上诉人（原审被告）：营口先锋亚飞汽车连锁销售服务有限公司，住所地：营口市X路南镇X村。
法定代表人：赵某甲，该公司总经理。
委托代理人：赵某乙,该公司项目经理。
委托代理人：徐起儒，辽宁海润（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）：营口市第二建筑工程有限公司，住所地：地营口市站前区华联里。
法定代表人：韩某某，该公司总经理。
委托代理人；王某先，该公司项目经理。
委托代理人：王某某，该公司项目经理。
上诉人营口先锋亚飞汽车连锁销售服务有限公司（以下简称亚飞公司）与被上诉人营口市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，营口市中级人民法院于2009年11月1日作出（2009）营民一房初字第X号民事判决。亚飞公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人亚飞公司的法定代表人赵某甲及其委托代理人赵某乙、徐起儒，被上诉人二建公司的委托代理人王某先、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:2006年4月30日，二建公司、亚飞公司签订一份建设施工合同，合同约定：由二建公司承建亚飞公司的综合楼，工程开工日期2006年5月1日，竣工日期2006年8月30日，工期为120天，工程总造价为x元。拨款方式：“本合同无预付款，承包人垫付100万元，其余按工程进度拨款。”亚飞公司已付工程款136万元。合同签订后二建公司按合同约定进行施工。施工期间因天气下雨、停电、节假日、撼沙回填无土、设计变更、补图等原因使工程顺延100余天。到2006年11月份，由于亚飞公司拖欠已完工程款未给拨付，亚飞公司工地代表娄久奎口头通知二建公司因季节原因，剩余部分项目工程进行甩项，部分不甩项今年也不能施工。期间二建公司就已完工程要求与亚飞公司进行结（决）算，亚飞公司拒绝给付所欠工程款。二建公司诉到法院，要求亚飞公司给付所欠工程款136万元，以及增项工程款、误工费等。一审法院在第一次一审审理期间对该工程部分未完工、甩项、变更以及增加项目委托辽宁诚信工程造价咨询有限公司对上述情况进行了审计，审计结果：增加工程款为x.68元。另外：在施工期间因设计图纸变更误工45天，二建公司对此提供了钢结构图纸变更的时间推算，原始施工记录和施工说明。因缺少回填土误工3天、土地局下发停工令4次计8天，二建公司对此向法院提供了土地局说明。上述情况共误工56天，误工损失x.08元，停工损失的计算方法是根据“施工组织设计”和实际发生的情况推算出来的。亚飞公司对此否认，理由是未有亚飞公司的签字认可。
另查：二建公司为亚飞公司建造巩道一座，价款为6700元，证据是亚飞公司报工程项目内容中包括巩道部分。亚飞公司对此否认，辩称与其无关，但未提供相应证据。二建公司为亚飞公司垫资购买欧式构件材料及安装此欧式构件用于窗前装饰（不在设计内），二建公司对此提供购货协议、现场照片、原始预算证明。
再查：一审法院于2009年6月10日邀请诚信会计师事务所工程师王某章到庭接受双方当事人的质询。对亚飞公司方提出的异议（主要包括：不存在甩项工程、增加部分工程未详细列项、上下水及暖气工程作价过低、电器工程及木门、围墙等工程造价不准确等等），王某章工程师均当庭作出了答复。关于亚飞公司提出，二建公司应返还亚飞公司垫付的水、电、保险、劳保统筹、化验及暂舍费用计x元，或者从工程款中抵扣的问题。经查，亚飞公司垫付施工人员保险7364元，要求二建公司承担，二建公司同意；亚飞公司要求二建公司承担电费x元，二建公司同意；亚飞公司要求二建公司承担x元水费，二建公司同意承担2006年6—11月之间的水费。经查，亚飞公司提供的水费收据均在2006年6—11月之间。此外，亚飞公司要求二建公司承担第三建筑工程公司留下15间暂舍费用x元，仅有三建公司的书面证明，证据不充分，不予支持；亚飞公司要求二建公司承担劳保统筹费用x元，按营建发(2002)X号文件规定，该项费用应由甲方即亚飞公司承担，二建公司不应承担；亚飞公司要求二建公司承担检测费3000元，该检测费应由建设单位即亚飞公司承担，与二建公司无关。
2007年1月22日，二建公司向一审法院提起诉讼称：2006年4月30日，二建公司、亚飞公司签订了一份建设施工合同，合同约定：由二建公司承包建设亚飞公司的综合楼，工程竣工日期为2006年8月30日。但由于亚飞公司土地手续问题，土地局多次到施工现场要求二建公司停工，以及亚飞公司为二建公司提供屋面采板原图中没有结构图，导致二建公司无法施工，经过亚飞公司同意补图，于2006年10月21日才完成补图，使工期延误3个月之久，给二建公司造成巨大经济损失达x.08元，现亚飞公司还剩36万元工程款没有给付二建公司。此外，二建公司还为亚飞公司增加施工建设了院内的零星工程，造价合计x.97元，故亚飞公司尚欠二建公司工程款总计x.97元。另外，二建公司为亚飞公司垫付工程款100万元，由于该垫款不符合相关规定，故要求亚飞公司一并返还，并赔偿相应利息。由于该工程的工程款及垫款亚飞公司迟迟未能给付二建公司，导致二建公司也不能给付工人开资，造成了拖欠农民工工资事实的出现，特诉至法院，维护二建公司的合法权益。
亚飞公司辩称：1.按双方开工前所签订的工程合同，我们公司并不拖欠施工队的工程款，但是本应在2006年8月末交付我公司使用的建筑工程，直至今日尚未能交付我们公司使用，所以在此情况下我们公司无法对工程作出结算及拨款工作。2.现工程的屋顶、钢材、水泥、防水、消防、保温、供暖、电器、地面、大门均没有完工，并且部分工程没有按照设计施工，所以我们公司无法对此工程进行验收。3.我们公司是市政府招商引资的企业，公司应在2006年9月将设备调试完毕，但是现二建公司对工程无休止的拖延，给我们带来巨大的损失，其中涉及到巨额的违约金，望法院判二建公司立即撤出施工现场，以使我们公司与工程监理部门及建委协商找其他的工程队伍施工，尽快完成工程已减少损失。
一审法院经审理认为：二建公司、亚飞公司之间所签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。二建公司、亚飞公司对合同约定的工程总造价，以及亚飞公司支付给二建公司的工程款均没有异议，可以采信。对未完、甩项、新增加、变更部分造价应以审计结论为准。二建公司主张亚飞公司支付修建坡道、购装欧式构件价款，并提供了相关的手续和证据，可以确认。关于二建公司主张误工损失一节，根据二建公司提供的证据来源情况，可以认为符合客观实际，尽管未经亚飞公司签字认可，但应给予部分认定。关于二建公司为亚飞公司垫付工程款100万元，亚飞公司应按合同约定支付，逾期未付的应承担相应的利息。亚飞公司垫付的施工人员保险7364元、电费x元、水费x元，共计x元应由二建公司承担。对于亚飞公司辩称的该项工程存在质量问题，现未能交付使用的辩论意见，一审法院认为，该项工程虽未竣工交付使用，但二建公司所完成的工程部分已经交工，双方可就已完工程进行结（决）算。二建公司、亚飞公司已诉讼两年之久，双方建设工程施工合同实际上已经不能继续履行，双方的建设工程施工合同应终止履行。对亚飞公司提出的材料不合格以及工程质量存在问题，因亚飞公司未提供相关的证据证明，故不予考虑。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第44条、第107条、第109条之规定，判决如下：一、二建公司、亚飞公司签订的建筑工程施工合同合法有效。二、解除二建公司、亚飞公司建筑工程施工合同。三、二建公司所建工程造价为x元，扣除未完、甩项工程款x.96元、亚飞公司垫付款x元及已付工程款136万元，亚飞公司应给付二建公司尚欠的工程款x.04元。四、亚飞公司给付二建公司增加项目工程款x元、修建坡道款6700元、购装欧式构件款x元及撼沙检测费2000元，合计x元。五、亚飞公司给付二建公司误工费x.81元。六、亚飞公司从2008年5月1日到判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率给付二建公司100万元垫款的利息。七、亚飞公司从2007年2月1日起到判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率给付二建公司x.04元的利息。八、二建公司、亚飞公司的建设工程施工合同终止履行。上列给付款项于判决生效后10日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第229条规定执行。案件受理费x元由亚飞公司负担。
亚飞公司的上诉理由和请求是：1.原审判决认定事实错误。下雨、停电属于工期顺延，而且本案不存在设计变更和补图，更不存在因设计图纸变更误工45天的事实。2.二建公司不具备提起诉讼的前提，一审法院不应立案。本案并非结算纠纷，而是二建公司未全面履行合同义务而产生的纠纷。3.一审所认定的甩项工程应认定为未完工程，工程不具备验收条件，二建公司未能全面履行合同义务，属违约，应承担违约责任。4.工期延误的责任应由二建公司承担。第一，施工中不存在设计变更，并且也没有因此而影响工期；第二，争议最大的屋顶钢结构施工图，究竟应由哪方提供，我们认为按照合同约定，应当由二建公司负责委托厂家设计施工。因此，延期交工的理由不能成立，二建公司必须承担工期延误的责任。5.合同应继续履行，不应解除。因为二建公司并没有完成合同约定的义务，工程没有完工，一审以双方已诉讼两年之久为由认定双方合同实际上已不能继续履行，没有法律依据。6.关于未完工程的造价评估。一审委托的鉴定部门其鉴定结论没有客观和公正性，仅举非常明显的两个例子予以说明：（1）未完工程中的7个卫生间实木门作价2161.04元，平均每樘仅为308.72元，还未包括安装费。（2）未完工程的上下水及暖气工程，作价x.80元，该项工程实际仅有四管道立杆，其余均未施工。根据二建公司投标报价x.50元，则已完成的四根管道造价为x.70元。如此近乎荒唐的审核报告，在亚飞公司已提出强烈异议的情况下，竟然也能被原判决采信作为定案的证据。7.关于利息和其它。一审判决从2007年2月1日起到判决确定给付之日止给付利息，不符合合同约定。另外，原判决对合同约定的保修金未进行扣除，并未加说明，显然也不符合合同约定。至于存在的质量问题，属于保修范围，诉讼过程中已经过去的时间应从保修期中扣除，案件审结后，保修期应顺延。综上，上诉人认为，在履行合同过程中，上诉人没有任何违约的行为和事实，原审法院在上诉人没有诉权的情况下立案违反相关规定。而原审两次审理均未对该问题进行调查，更重要的是，被上诉人未能按合同约定履行义务完成施工任务，导致工程至今未竣工验收，无法使用，构成实质性违约。为此，上诉人依法提起上诉，请判决撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，合同继续履行，直至工程具备验收条件时，上诉人将依约定履行自己所负的合同义务，或者改判认定被上诉人违约事实成立，并判令其承担违约责任。对全部未完工程重新进行合理评估后，从总工程款中扣除，再解除合同。
二建公司辩称：1.一审判决认定事实清楚。一审判决认定因天气下雨、停电、节假日、撼沙回填无土、设计变更、补图等原因，使工程顺延100余天，并无不当。在工期顺延期间，所产生的损失及费用由亚飞公司承担是符合法律规定的。2.二建公司具备提起诉讼的前提。双方签订了建筑工程施工合同，在合同的具体履行过程中发生纠纷，作为合同主体的双方均可提起诉讼，由法院来依法裁决。3.甩项工程是经亚飞公司同意的。在施工过程中亚飞公司工地代表口头通知二建公司因季节原因剩余部分项目进行甩项。二建公司不存在未按合同约定交付工程，而且该甩项工程在一审二建公司提出造价鉴定时，双方同意。4.屋顶钢结构施工图纸设计变更所导致的工期延误应由亚飞公司来承担责任。5.关于亚飞公司提出的保修金，这充分说明亚飞公司已认同该工程竣工的事实才有提出保修金的说法。该合同约定保修期为二年，该工程竣工已超过三年，法院不应支持亚飞公司提出的保修金请求。6.一审法院判决合同解除符合法律规定。7.造价评估程序合法，内容正确。在一审过程中，亚飞公司提出对已完工程进行造价审计，双方同意。在审计结论作出之后，亚飞公司并未提出重新审计的申请，故表明该审计结论上诉人是认可的，法院应予以采纳。8.法院判决利息给付方式合法。另外，对造价审计的鉴定费用8000元应由亚飞公司承担，但一审法院没有予以判决。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审认定事实基本属实。
另查明：二建公司与亚飞公司签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第六项合同的价款与支付约定：工程总价款采用固定价款合同方式确定。无预付款，承包人垫付100万元，其余按工程进度拨款。基础工程到一层完成拨付50万元，三层完工拨付50万元，主体工程完工拨付36万元。工程全部完工后，发包方验收合格后，拨付余款36万元整。亚飞公司已拨付工程款136万元，现该工程未完工验收。二建公司撤离施工现场的理由是：一、亚飞公司工地代表口头通知部分工程甩项，但是没有书面证据，亚飞公司否认。二、亚飞公司拒绝给付已完工程款。关于工程质量保修期，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为三年，装修工程为二年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年，供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期，保修金为工程总造价的3%，保修期到还清。
又查明：一审鉴定报告中关于办公楼土建审计变更增加部分工程造价x.67元，没有亚飞公司的签证。但是亚飞公司对于撼沙的人工费同意给付7948元。
再查明：一审经鉴定认定，未完、甩项工程款x.96元。增加项目工程款x元、修建坡道款6700元、购装欧式构件款x元及撼沙检测费2000元。
再查明：对亚飞公司就鉴定结论提出的异议，一审法院重审当中组织了质证。鉴定人员员答复为：其鉴定是根据一审法院委托作的，门窗是按照当时的市场家作的，暖气工程只做了管道，把没做的扣除，价格是按施工时的市场价定的。
本院经审理认为：二建公司与亚飞公司所签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。一审审理当中，亚飞公司针对二建公司的起诉辩称：望法院判决二建公司立即撤出现场，以便找其它工程队伍施工。据此，一审判决解除双方签订的建设工程施工合同并无不当。于此情形下，判决亚飞公司支付已完工程欠款也无不当。但一审鉴定中关于办公楼土建审计变更增加部分工程造价x.67元，既没有签证单，也没有其他事实依据，亚飞公司也不予认可。故一审法院对此予以认定不当，应当纠正。关于增加的工程量，二建公司在起诉时主张为x.97元，而一审判决超过诉讼请求，判决x元不当，应予纠正。关于一审判决认定亚飞公司承担二建公司误工损失费一节不当。关于误工损失问题，二建公司是依据施工组织设计和实际情况所作出的推算，一审法院予以部分认定依据不足，二建公司若有新证据可另案告诉。在合同履行过程中，亚飞公司已经按期拨付了工程款，而二建公司在没有全部履行合同义务的情况下，要求亚飞公司结算工程款并承担利息不当。至于亚飞公司提出的二建公司违约并应承担相应责任的问题，因其并未提起反诉，故本案不予处理。关于工程质量和质保金问题。因为该工程属于未完工程，双方在履行合同过程中发生纠纷，二建公司撤离现场。按照二建公司的主张，二建公司是2006年11月30日撤场的，在此期间因为亚飞公司对该工程并没有验收和使用，诉讼期间经过的时间不应计算为保修期间，应从本判决生效后，起算保修期。故应当按照双方合同约定扣除工程总价款的3%作为保修金。关于工程造价鉴定结论，一审法院在重审当中，重新进行了质证。根据鉴定人员的意见，鉴定结论基本可以采信。另外，一审判决第四项误写为第三项，以下均存在笔误，应予纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持营口市中级人民法院（2009）营民一房初字第X号民事判决第一、二、三、八项；
二、变更营口市中级人民法院（2009）营民一房初字第X号民事判决第四项为：亚飞公司给付二建公司增加项目工程款x.3元；
三、撤销营口市中级人民法院（2009）营民一房初字第X号民事判决第五项、第六项、第七项；
四、亚飞公司从应付给二建公司的工程款中扣除工程总造价x元的3%即x.4元作为保修金，到期无质量问题予以返还。保修期从本判决生效之日起开始起算。
上列给付款项于本判决生效后十日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定执行。
一、二审案件受理费x元，由亚飞公司负担x元，二建公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长胡光甲
审判员唐云涛
审判员张宝华
二0一0年五月二十日
书记员林敏
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