原公诉机关（略）民检察院。
上诉人（原审被告人）史某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化,农民，住（略）。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2008年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于（略）看守所。
辩护人张某甲，湖南鹤城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告人）张某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2008年6月28日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现押于（略）看守所。
原审被告人徐某某，女，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2009年1月15日被取保候审。
（略）民法院审理（略）民检察院指控原审被告人史某某、张某乙、徐某某犯非法经营罪一案，于二00九年三月三十一日作出（2009）芷刑初字第X号刑事判决。原审被告人史某某、张某乙均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
（略）民法院判决认定，2007年11月以来，被告人史某某未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，从一张姓老扳处获取各种假冒伪劣卷烟后，先后多次销售给无烟草专卖零售许可证的被告人张某乙和徐某某，张某乙和徐某某再转手获利。2008年4月24日16时许，被告人史某某驾驶湘x号汽车运送假冒伪劣卷烟至张某乙家交易时被芷江侗族自治县烟草行政执法人员查获。在张某乙家共查获由史某某销售的50个品牌假冒伪劣卷烟共2053条，价值x元。2008年5月27日7时许，芷江侗族自治县烟草行政执法人员在徐某某家查获由史某某销售的13个品牌假冒伪劣卷烟共902条，价值x元。2008年6月28日，张某乙主动到芷江侗族自治县公安局投案。
上述事实，有原公诉机关提交并经法庭查证属实的证人证言、勘查笔录、物证照片、检验报告以及被告人的供述等证据证明。原判认定原审被告人史某某、张某乙、徐某某的行为均构成非法经营罪。原审被告人张某乙主动投案并如实供述罪行，是自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人史某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金八千元。
原审被告人史某某上诉提出：2008年4月24日烟草专卖局在张某乙家检查中查获50个品牌假冒伪劣卷烟2053条，因为所做的先行登记保存通知书及现场检查笔录均无当事人及无利害关系人在场见证，属程序严重不合法，不能作为定案的依据。
其辩护人也提出同样的辩护意见。
原审被告人张某乙上诉提出：原判认定其非法经营数额不准确；当场查获的烟草尚没有销售出去，没有违法所得，不能判处罚金。
经审理查明，上诉人史某某、张某乙与原审被告人徐某某均无烟草专卖行政主管部门颁发的烟草专卖批发、零售许可证。
2007年11月以来，上诉人史某某从一张姓老板处获得多种假冒伪劣卷烟后，先后多次销售给张某乙和徐某某，张某乙和徐某某再销售获利。2008年4月24日16时许，上诉人史某某驾驶湘x号汽车运送假冒伪劣卷烟至张某乙家交易时被芷江侗族自治县烟草行政执法人员查获，执法人员在张某乙家共查获50多个品牌假冒伪劣卷烟共2053条，价值x元。2008年5月27日7时许，芷江侗族自治县烟草行政执法人员在徐某某家查获由史某某销售的13个品牌假冒伪劣卷烟共902条，价值x元。2008年6月28日，张某乙主动到芷江侗族自治县公安局投案自首。
上述事实，有下列经原审法院庭审质证、认证的证据证明，本院予以采信：
（1）芷江侗族自治县烟草专卖局和怀化市烟草专卖局出具的书证证明，上诉人史某某、张某乙与原审被告人徐某某均没有办理烟草专卖零售许可证。
（2）证人田某某的证言证明，2007年11月以来，她的丈夫张某乙多次从史某某处购进各种假冒伪劣卷烟后再销售，2008年4月24日，史某某送假冒伪劣卷烟到她家中交易时被查获。
（3）证人张某丙、李某某的证言证明，他们到张某乙处购买过假冒伪劣卷烟。
（4）芷江侗族自治县烟草专卖局检查勘验笔录、物证照片及书证芷江侗族自治县烟草专卖局芷烟存通（2008）第X号、第X号、第X号、第X号先行登记保存通知书证明，2008年4月24日16时许，执法人员在张某乙家查获50多个品牌卷烟共2053条；2008年5月27日7时许，执法人员在徐某某家查获13个品牌卷烟共902条。
（5）芷江侗族自治县烟草专卖局芷烟立（2008）第X号、第X号抽样取证物品清单和湖南省烟草质量监督检测站湘烟鉴检x、x、x、x、x、x、x、x、x号卷烟鉴别检验报告证明，芷江侗族自治县烟草专卖局在张某乙家查获50多个品牌卷烟共2053条和在徐某某家查获13个品牌卷烟共902条均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
（6）怀化市鹤城区价格认证中心怀市鹤价鉴证字（2008）X号、（2008）X号价格鉴定结论证明，芷江侗族自治县烟草专卖局在张某乙家查获50多个品牌卷烟共2053条价值x元；在徐某某家查获13个品牌卷烟共902条价值x元。
（7）芷江侗族自治县公安局出具的书证证明，2008年6月28日，张某乙主动到芷江侗族自治县公安局投案。
（8）上诉人史某某、张某乙与原审被告人徐某某的供述。
本院认为，上诉人史某某、张某乙与原审被告人徐某某未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪。其中上诉人史某某、张某乙情节特别严重，原审被告人徐某某情节严重。对于上诉人史某某提出烟草专卖局所做的先行登记保存通知书及现场检查笔录均无当事人及无利害关系人在场见证，属程序严重不合法，不能作为定案依据的上诉理由，经查，芷江侗族自治县烟草专卖局执法人员在对上诉人张某乙家进行检查并形成笔录和将查获的假冒伪劣卷烟先行登记保存的过程中，由于张某乙夫妇不在家，史某某也趁机逃跑，当事人没有在笔录上签字，也没有注明当事人不能签字的原因，只是由联合执法的公安人员在见证人一栏中签名，在取证程序上存在瑕疵。但这一证据能与公安人员在联合执法当天对现场进行的勘查、拍照并形成的勘查笔录内容相一致，且与上诉人史某某、张某乙在公安、检察阶段的供述相印证，形成了一个完整的证据链，可以认定检查笔录、先行登记保存通知书载明的内容客观真实，可以作为本案的定案依据。上诉人史某某的上诉理由不能成立，不予采纳，原判对其定罪准确，量刑适当，应予以维持。对于上诉人张某乙提出原判认定其非法经营数额不准确，当场查获的烟草尚没有销售出去，没有违法所得，不能判处罚金的上诉理由，经查，涉案烟草均系假冒品牌卷烟，应按照假冒的同一品牌的合格烟草专卖品的同期批发价格计算，原判由此认定非法经营数额正确。上诉人张某乙多次供述自2007年11月份以来销售假冒伪劣卷烟获利数额为1000多元，且有多名证人证明在张某乙处购买过假冒伪劣卷烟，可认定其违法所得数额为1000元，依法只可并处违法所得5倍以下罚金，原判对其并处罚金二万元不当，应予以纠正。原审被告人徐某某多次供述其销售假冒伪劣卷烟获利数额500多元，原判对其并处罚金八千元亦不当，应予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持（略）民法院（2009）芷刑初字第X号刑事判决第一项和对上诉人张某乙、原审被告人徐某某的定罪部分及判处的主刑部分，撤销对上诉人张某乙、原审被告人徐某某判处的附加刑部分；
二、上诉人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并
处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2008年8月29日起至2011年8月28日止；罚金限本判决生效后五日内缴纳。）；
三、原审被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二千五百元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长邵洪超
审判员肖松
审判员胡石海
二00九年四月二十八日
书记员郑舟
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