原告广东金正电子有限公司，住所地广东省东莞市X镇X村。
法定代表人田某某，董事长。
委托代理人王某某。
委托代理人刘某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人马某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人徐某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人岑某某。
委托代理人吕某某。
委托代理人吴某。
原告广东金正电子有限公司（简称金正公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商评委）作出的商评字〔2009〕第x号关于第x号“金正”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知岑某某作为本案第三人参加诉讼，于2009年11月19日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人王某某，被告的委托代理人马某某、徐某，第三人的委托代理人吕某某、吴某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2009年7月27日，根据原告提出的复审申请，被告作出被诉裁定，认为本案焦点问题在于：1、第三人申请第x号“金正”商标（简称异议商标）的行为是否构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款规定的情形；2、第三人申请异议商标的行为是否构成《商标法》第三十一条规定的情形。
关于焦点问题：1、根据《商标法》第十四条，认定商标驰名应考虑该商标使用的持续时间、宣传工作的持续时间及程度和地理范围、作为驰名商标受保护的记录、注册情况、相关公众对该商标的知晓程度等。本案现有在案证据证明原告曾在中央电视台、全国各地区报纸上播放、刊登广告，以及其商标曾被侵权的事实，但仅此尚不足以证明其“金正”商标在异议商标申请日之前被广泛使用并被相关公众所熟知，已构成驰名商标。因此，第三人申请异议商标的行为未构成《商标法》第十三条第二款“就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标”的情形。
关于焦点问题2：据上述，现有在案证据不足以证明在异议商标申请日之前，“金正”作为原告字号在相关商品上已具有一定知名度，异议商标的申请注册易使相关公众误认为其与原告存在特定联系，从而对商品来源产生混淆误认，侵害原告权益，也不足以证明在异议商标申请日之前原告已先将“金正”商标使用在洗衣机等商品上，并产生一定影响，而第三人系在明知或应知其知名度的情况下抢先注册异议商标。因此第三人申请异议商标的行为未构成《商标法》第三十一条规定“损害他人现有的在先权利”、“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
据此，被告依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定裁定：异议商标予以核准注册。
原告金正公司诉称：
一、被诉裁定认定事实错误。原告及原告母公司东莞市金正数码科技有限公司系“金正”及英文“x”商标的合法注册人，依法享有和行使“金正”商标的专用权。该商标是由原告创立并最早使用的商标，获得多个荣誉称号，且自该商标注册起到异议商标申请日之前，原告不仅持续使用该商标，而且投入巨资，分别在中央电视台、全国各地区报纸上播放、刊登广告，产品的销售、影响遍及全国各地，在1999年被评为“广东省著名商标”。原告“金正”商标在异议商标申请日之前已广泛使用并被相关公众所熟知，早已构成驰名商标，并被国家工商行政管理局认可。被告无视该事实做出裁定是错误的。第三人将其仿冒的与原告“金正”中文商标完全相同的标志、相似的英文标志、相同的外观设计使用在其生产销售的洗衣机上，造成了消费者的误认，严重损害了原告的商誉，侵害了原告的驰名商标专用权。另，原告与宋庆龄基金会合作发起“我有未来”大型主题公益活动，原告已将“我有未来”作为商标申请注册。而第三人在市场推广活动中也使用“我有未来”的广告中心语，其种种行为均表现为围绕“金正”商标在市场上进行混淆视听，误导消费者，纯属不正当竞争行为，被告对此不予认定，极易对本案第三人的不法行为推波助澜，也是错误的。
二、被诉裁定适用法律错误。第三人的异议商标侵害了原告的驰名商标专用权，损害了原告现有的在先权利。被告裁定异议商标予以核准注册，该裁定违反了《商标法》第十三条、第三十一条，《驰名商标认定和保护规定》的规定，误导公众，致使原告的利益以及商誉受到严重损害。
综上，原告认为，被诉裁定认定事实有误，其裁定结果违法，故请求撤销被诉裁定。
被告商评委辩称：原告称异议商标侵犯了其在先商号权，原告商号虽然在便利店等行业内享有一定知名度，但在案证据尚不足以证明其在异议商标指定使用的服装等商品上已具有一定的影响。异议商标核定使用的服装等商品与便利店、餐馆等行业区别较大，异议商标在该领域内的注册使用应不致导致消费者的混淆误认，异议商标并未侵犯原告的在先商号权，未违反《商标法》第三十一条“不得损害他人现有的在先权利”的规定。原告提交的部分证据晚于异议商标申请注册时间、且大部分证据是在中华人民共和国域外形成，原告证据尚不足以认定原告商标在中国已成为驰名商标。并且，异议商标指定使用的服装等商品与原告商标享有一定知名度的便利店等行业区别较大，两商标在各自指定使用商品及服务项目上的并存不应导致消费者的混淆误认。由于异议商标与原告商标存在区别，且两商标指定使用商品或服务不类似，因而原告称第三人的行为违反诚实信用原则的主张不成立，故请求维持被诉裁定。
第三人岑某某述称：
一、被诉裁定认定事实准确。原告最早的商标申请（第x号商标）与第三人的异议商标，在申请时间上，仅早一年有余，此时原告使用的商标并不是知名商标，更不是驰名商标，因为在商标异议复核过程中原告并未提供其在1999年及以前的“金正”驰名商标认定文件；第三人申请异议商标的时间明显早于原告驰名商标的认定时间。异议商标是洗衣机产品中的“中国著名品牌”。
二、被诉裁定适用法律正确。
根据上述事实，异议商标申请时，原告的第x号商标不是著名商标，所以第三人并未违反《商标法》及其他的相关规定。
本院经审理查明:
1999年12月1日，郑州市华生电器销售有限公司（简称华生公司）申请注册异议商标，指定使用在第7类“洗衣机”商品上。2008年1月15日，经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，异议商标被转让至第三人岑某某。
在异议商标申请日之前，东莞市金正科技电子有限公司、东莞市中京科技电子有限公司在第9类、第11类“影碟机、电视机、自动分配机、冰箱（冰盒）；蒸汽浴装置”等商品上申请并获准注册了x号、第x号“金正”商标（申请日为1997年3月21日）与第x号、第x号“金正数码”商标（其中文字“数码”被放弃商标专用权）。上述商标目前均在有效期内，经核准转让、变更，现其注册人分别为本案原告及原告作为控股股东的东莞市金正数码科技有限公司。
2002年3月12日，注册在第9类影碟机、音箱、功放机商品上的第x号商标等“金正”系列商标被商标局认定为驰名商标。
原告以引证商标系广东省著名商标，异议商标与引证商标属近似商标，且“金正”商标是原告独创并长期使用的知名企业字号，原告享有在先权利等为由提出异议，商标局经审查，认为异议商标与原告商标使用商品的功能、用途存在较大差别，不属于类似商品，而且原告商标的知名度并不涵盖异议商标指定使用的商品，异议商标的注册使用不会导致消费者的混淆误认。而且，“金正”商标并非原告独创，原告不能证明异议商标的注册违反了诚实信用原则。据此，商标局作出（2003）商标异字第x号“金正”商标异议裁定（简称x号异议裁定），裁定异议商标予以核准注册。
原告不服该裁定，于2003年10月13日向被告申请复审。
原告申请复审的主要理由为：原告属下拥有东莞市金正数码科技有限公司，其“金正”商标具有较强独创性，是原告创立并最早使用的商标及字号，获得多个荣誉称号，2002年被国家商标局认定为驰名商标，早已为公众熟知。原告对该商标进行了大量的宣传和推广。异议商标与其完全相同，指定使用商品均为常见家用电器，必会造成消费者误认，损害原告商誉。第三人以复制、摹仿的不正当手段将原告驰名商标在相关商品上提出了申请，违反了《中华人民共和国商标法》第十三条第二款、第三十一条之规定，理应不予注册。
原告向被告提交了以下主要证据：
1、“金正数码家庭影院”等专卖店店面照片复印件；
2、原告“金正”商标及产品的获奖证书；
3、原告及相关的商标注册证明；
4、相关工商行政管理局对侵犯原告“金正”等商标专用权的当事人作出的行政处罚决定书复印件。
5、重庆市云阳县质量技术监督局关于鉴定“金正”产品致原告的信函；
6、广东省广州市中级人民法院关于“金正”商标侵权纠纷的民事判决书；
7、原告在各地报纸上刊登的“金正”产品广告；
8、原告广告发票清单及广告费发票复印件；
9、原告户外广告及宣传资料。
10、商标局认定原告“金正”在影碟机等商品上为驰名商标的通知。
被告向华生公司寄送了商标异议复审答辩通知书，其在规定期限内未予以答辩。2008年12月31日，被告查明异议商标经商标局核准已转让至岑某某，遂依照《商标评审规则》第三十一条通知其参加本案评审程序并承担相应后果，岑某某收到通知后提交了相应书面材料，被告将其列为被异议人。
针对原告复审申请材料及相应证据，第三人提交答辩的主要理由如下：原告“金正”商标指定使用的冰箱、录像机等商品与异议商标指定使用的洗衣机商品不属类似商品，且该商标的知名度不涵盖异议商标指定使用商品。同时“金正”并非原告独创，有多家企业生产使用该商标的不同产品，并未对原告有任何影响。异议商标为第三人独创，与原告商标存在较大差异，具有极强显著性，且原告公司专业生产销售洗衣机，与原告产品共存不会造成混淆。第三人的洗衣机产品已有很大的销售量及影响，并获得中国著名商标称号，在洗衣机行业有商标优先权。原告现有商标都在冻结状态，其提供的许某证书获得时间均在异议商标申请日之后，请求核准异议商标注册。
第三人向被告提交以下主要证据：浙江创菱电器有限公司“金正”洗衣机的获奖证书及广告。
2009年7月27日，被告经审查后作出被诉裁定。
在诉讼中，原告向本院提交了《电视广告跟踪监测报告》（1998年1月1日-1999年12月31日）、央视市场研究股份有限公司的企业法人营业执照及相关资质证明、《1999十大惊艳》（刊登于《新周刊&#x;1999大盘点》）、公证书等证据，用以证明原告金正系列商标在异议商标申请日前即已成为驰名商标，且授予第三人“中国著名品牌”的“中国名牌产品市场保护委员会”系自行虚构的骗钱团伙，已被多地工商执法机关查处。本院认为，鉴于上述证据未在商标评审行政程序中向被告提交，不能作为审查被诉行政行为合法性的依据，本院不予采纳。
在本院庭审过程中，原告明确表示对被诉裁定的作出程序无争议。
以上事实有被诉裁定书、商标档案、原告、第三人在行政程序中提交的证据及各方当事人的相关陈述等在案佐证。
本院认为：经审查，被诉裁定的作出程序合法，原告、第三人对此亦无异议，本院予以确认。本案的审查重点在于：
1、第三人申请注册异议商标的行为是否构成《商标法》第十三条第二款规定的情形；2、第三人申请异议商标的行为是否构成《商标法》第三十一条规定的情形。
1、关于重点问题1：
《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。
在商标复审行政程序中，原告提交的证据多为异议商标申请日之后形成的证据。其注册在第9类影碟机、音箱、功放机商品上的第x号商标等“金正”系列商标的申请时间虽然早于异议商标的申请日，但被商标局认定为驰名商标的时间为2002年3月12日，晚于异议商标的申请日（1999年12月1日）。原告提交的形成于异议商标申请日之前的有效证据主要包括在全国各地报纸上刊登的广告、工商行政处罚决定书及广告发票，但在其提交的广告发票中仅有2张在广告项目中注明了金正字样。原告提交的上述证据不足以证明其“金正”商标在异议商标申请日之前即已构成驰名商标。本案中，原告明确用以证明其“金正”商标在异议商标申请日前即已成为驰名商标的主要证据为《电视广告跟踪监测报告》，但该证据属未在商标评审行政程序中向被告提交的证据，不能在本案中作为证明“金正”商标在异议商标申请日前即已成为驰名商标的依据。
因此，第三人申请异议商标的行为不属于《商标法》第十三条第二款所规定的情形。
2、关于重点问题2：
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。
根据原告在商标复审行政程序中向被告提交的证据，其不能证明在异议商标申请日之前，原告已将“金正”商标使用洗衣机商品上，从而不能证明原告在洗衣机商品上存在已经使用并有一定影响的商标，亦不能证明“金正”作为原告字号在洗衣机商品上已具有一定知名度。第三人在洗衣机商品上申请注册异议商标的行为未损害原告的商号权，未构成《商标法》第三十一条规定的情形。
综上所述，被诉裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。原告要求撤销被诉裁定的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第x号关于第x号“金正”商标异议复审裁定。
案件受理费一百元，由原告广东金正电子有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及相应副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长强刚华
代理审判员姜庶伟
人民陪审员刘某昌
二○一○年十一月二日
书记员袁伟
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