重庆市第一中级人民法院
民事判决书
（2005）渝一中民终字第X号
上诉人（原审原告）张某甲，女，X年X月X日出生，汉族，长安物业公司职工，住（略）-X号。
委托代理人鲁晓东，重庆利豪律师事务所律师。
委托代理人张某乙，女，重医附一院退休职工，住（略）-X号。
被上诉人（原审被告）重庆和平医院。住所地：重庆市X区X路X号。
法定代表人李某，院长。
委托代理人骆忠、方某某，重庆鼎圣律师事务所律师。
上诉人张某甲因与重庆和平医院医疗纠纷一案，不服重庆市X区人民法院（2005）江民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认为，本案所涉及的整形美容手术属医疗行为。原告在被告处签署临床应用奥美定凝胶协某，并接受整形美容手术，双方某构成医疗服务合同关系。原告在诉讼中选择依照《民法通则》等法律，要求被告承担侵权责任。按照证据规则的相关规定，应当由权利人就损害结果承担举证责任；由赔偿义务人就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。原告自觉人身权益受到损害而请求被告赔偿经济损失和精神损失，但在整个诉讼过程中，原告并未提供相关事实证据证明其主张。经法医学鉴定，证明医疗行为并无过错，故被告不应承担侵权赔偿责任。遂判决驳回张某甲要求重庆和平医院承担侵权赔偿责任的诉讼请求。本案受理费4557元，其他诉讼费1367元，计5924元，由张某甲承担。
宣判后，张某甲不服，上诉来院，请求改判赔偿精神损失等费（略）元。其上诉理由为：1、重庆和平医院存在虚假医疗医疗广告、承包出租科室和未经核准擅自开展医疗美容项目的过错；2、施术者不是在册军医，没有医师执业证，未履行术前风险告知义务，违反药监局规定，手术记录不符合规定，存在过错；3、法医鉴定仅凭分析就否定“黄曲霉菌”检验报告缺乏科学性，未涉及医疗机构的过失和手术者主体资格、过失的问题，鉴定人只有一人，该结论应无效；4、鉴定报告承认未达到美容的目的，一审未予采信。
二审审理查明，2004年2月1日，张某甲与重庆和平医院签订临床应用奥美定凝胶协某，该协某内容项目包含医生、患者基本情况和使用该材料前后的注意事项，其中医生基本情况和凝胶批号等标识填写不全，该协某上注明国产材料25元/ml，医生李某（未取得执业医师许可证）和就医者张某甲在协某上签字。张某甲交纳西药和材料费计（略）.5元。同日，由巡回护士进行手术记录，受术者在手术记录上签字，医生李某对张某甲行注射式隆乳术，分别对左右侧乳房注射“奥美定：（略）。术后，张某甲左乳房出现肿胀、胀痛。重庆和平医院给予口服“阿莫西林”，静滴“阿奇霉素”治疗。同月12日行注射材料抽出术，并对症进行抗感染治疗，但张某甲左乳房仍疼痛明显。同月17日张某甲转入西南医院整形科治疗，诊断为：左乳房注射式隆乳术感染。同月20日西南医院对其行左乳房注射材料取出，脓肿切开引流术，安放引流、冲洗，于23日拔出引流管。同日，西南医院对从张某甲体内抽出的脓汁进行细菌培养，显示细菌为黄曲霉菌。张某甲于3月12日出院，出院情况为左乳房引流口有少许分泌物，左乳房无肿胀。次日，张某甲再次入住西南医院乳腺科，诊断为：1、左乳腺脓肿切开引流术后；2、双乳腺腺病。同年4月1日出院。出院时情况：患者一般情况好，生命体征稳定；双乳仍有轻度疼痛，未扪及包块。张某甲在西南医院住院43天，共用去医疗费（略）.68元，该医疗费全部由重庆和平医院垫付。2004年4月16日，重庆市X区中心法律服务所应张某甲的申请，委托重庆法医学会对其乳房假体置换术所需费用进行鉴定，结论为（略）元左右，并用去鉴定费350元。张某甲向重庆和平医院借款4290元。2004年6月张某甲起诉要求重庆和平医院退还医疗费、赔偿各项损失及精神损失费等计（略）元。
一审中，重庆和平医院申请对医疗过错和续医费进行鉴定。在对送鉴材料进行质证时，张某甲对重庆和平医院提供的门诊记录6页及手术记录1页提出异议，并申请文证鉴定。一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心以检材不具备鉴定条件和样本不具有鉴定条件退回，未能进行鉴定。张某甲用去鉴定费200元。一审法院委托本院法医室和重庆法医验伤所分别对医疗过错和续医费进行鉴定。本院法医室司法鉴定结论为：张某甲隆乳手术后所出现的问题为术后感染，属奥美定注射隆乳之并发症；根据治疗用药及治疗经过分析，化验室培养“黄曲霉素”阳性考虑外界污染所致，医疗文件所存在的缺陷与该并发症之间无因果关系；目前，张某甲双乳无感染，质地柔软，但双侧乳房形态不一致，左侧较右侧小，其所接受的奥美定注射隆乳手术没有达到美容的目的。重庆法医验伤所鉴定意见为：1、残留“奥美定”处理约需人民币（略）元；2、对症处理约需人民币5000元；3、假体隆乳术约需人民币（略）元（进口材料）。应张某甲的申请，本院出具司法鉴定书的鉴定人员出庭对鉴定结论接受了质询。
上述事实，有当事人陈述、协某、医疗单据、鉴定书、借条等证据载卷佐证。
本院认为，张某甲在重庆和平医院接受隆乳术后出现并发症的事实成立。关于医疗过错的鉴定书，系司法机关内设鉴定机构所进行的鉴定，并非社会鉴定机构，故不受《司法鉴定程序通则》关于鉴定人数的约束，不构成无效鉴定。上诉人虽对该鉴定书提出了异议，但不足以推翻鉴定结论，故本院对该鉴定书予以采用。本案是侵权纠纷，侵权构成的四个要件缺一不可。即1、存在损害后果；2、行为人有过错；3、行为人的行为违法性；4、损害后果与违法行为之间有因果关系。结合本案，术前张某甲在临床应用奥美定凝胶协某上签字同意，该协某载明了术后可能出现的并发症，其应知手术风险。重庆和平医院虽然在医疗文件上存在缺陷，但其医疗处置并无不当，故不能确认重庆和平医院存在医疗过错。关于损害后果，鉴定报告从临床特征和用药治疗情况分析认为，张某甲不是“黄曲霉素”感染，其培养发现的“黄曲霉素”多为外界污染所致，有事实依据，因此，张某甲术后症状应为手术并发症，而非重庆和平医院因医疗过错造成的损害后果。故张某甲起诉的损害事实不成立，其要求赔偿缺乏事实基础，本院不予支持。至于手术未达到美容目的的问题，不属于侵权纠纷解决的范围。原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免收，预收其他诉讼费1367元，决定收取其他诉讼费200元，由张某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长张某甲君
审判员郝晋平
代理审判员曹亮
二00五年十二月十六日
书记员梁麟
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