上诉人（原审原告）陈某。
被上诉人（原审被告）徐州市天成房地产开发有限公司。
上诉人陈某因与被上诉人徐州市天成房地产开发有限公司（以下简称天成房产公司）商品房预约合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2009）云民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2010年2月21日公开开庭审理了本案，上诉人陈某及其委托代理人张雁、被上诉人天成房产公司的委托代理人徐士亚到庭参加诉讼。经本院审判委员会研究，本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年2月13日，陈某与天成房产公司签订了一份认购单，约定：陈某作为认购方，认购天成房产公司位于本市X街天成国际贸易中心（暂定名）第九层的163#、165#、166#房屋三套；认购价：单价为4630元"平方米，房屋总价款为x元；认购金x元；认购条款：1、认购方以现金形式缴付认购金。2、认购方缴纳认购金后，签订《商品房买卖合同》前，出售方有义务为认购方保留认购房屋。3、……如出售方半年后仍未通知认购方签署《商品房买卖合同》，认购方可提出退房，出售方退还认购方所交全部款项，并承担认购方已交款项的利息（按年息6%计算付款期间的利息）。……6、如因工程规划及设计需要对该房屋图纸进行变更，待变更图纸出图后，出售方将提前十五天通知认购方，认购方可选择调房或退房，退房的认购金无息退回等。认购单签订后，陈某已按约定交付给天成房产公司认购金x元（含认购单签订当日及之前交付的款项），该公司至今未通知陈某签订商品房买卖合同。其遂诉至原审法院，要求该公司退还其认购金x元及利息、赔偿损失x元，并由该公司承担该案诉讼费用。
原审法院认为，陈某与天成房产公司双方签订的认购单，是对将来订立商品房买卖合同而签订的协议，不是对行为结果的直接确认，且该认购单不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不属于商品房买卖合同，应属于商品房买卖合同的预约合同。从根本上说，签订认购单只是为订立商品房合同提供了一种可能性，且从认购单上双方对不能订立合同的后果进行了约定可以看出，陈某应当知道将来也有不能签订商品房买卖合同的可能，因此不能据此认定天成房产公司存在欺诈行为。双方签订的认购单是双方真实意思，不违反法律强制性规定，是有效的。因该公司未按约定在双方签订认购单的半年内通知陈某签订商品房买卖合同，现陈某诉请该公司返还购房款，依法应予支持；另外，该公司依法还应当按照双方的约定向陈某支付利息。对于陈某要求赔偿损失的请求，缺乏法律依据，法院不予支持。遂判决：天成房产公司于判决生效之日起十日内,返还陈某认购款x元并向其支付利息（自2007年2月13日起，至判决确定的履行之日止，按本金x元、年息6%计付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人陈某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、根据有关法律规定，上诉人与被上诉人签订的认购单具备商品房买卖合同的主要内容，且上诉人已按照协议缴纳了房款，该认购单应认定为商品房买卖合同，而非预约合同。2、从2007年2月双方签订认购单直至一审开庭，被上诉人一直主张涉诉房屋是存在的，而上诉人经向规划局等有关部门了解，该房根本就不存在，被上诉人的行为构成欺诈，一审法院未予认定不当。3、上诉人2007年2月份时认购涉诉房屋价格是每平方米4630元，一审判决时，该楼盘市场价每平方米已近万元，原审法院仅判决被上诉人向上诉人支付年息6%的认购金利息不当，被上诉人应当承担上诉人的全部损失。综上，请求撤销原审判决，改判被上诉人赔偿其损失x元。
被上诉人天成房产公司答辩称：1、上诉人认为该认购单应为商品房买卖合同、而非预约合同，是对合同和预约关系认识和理解上的偏差。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关规定，该认购单不具备商品房买卖合同的主要条款，不应认定为商品房买卖合同。2、本案诉争的认购房屋，设计图纸上客观存在，虽然到目前未盖好，是由于该认购房屋大巷X路东的住宅楼发生严重墙体安全隐患，与认购房屋间距较近，直接危及到该房安全，政府规划尚未批准确定路东住宅楼何时拆迁，所以导致该认购房的迟延承建。这并不是被上诉人的故意不作为，且已通知上诉人可以退房，上诉人对此是明知的，被上诉人主观上不存在欺诈。3、上诉人关于赔偿其全部损失的上诉请求，无事实和法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
根据双方当事人诉辩主张，并经当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、陈某与天成房产公司签订的认购单是否可以认定为商品房买卖合同；2、天成房产公司与陈某签订商品房认购单后一直主张认购房屋存在，至今未与陈某签署购房合同的行为是否构成欺诈；3、陈某关于赔偿其x元损失的上诉请求是否应予支持。
在二审期间，本院依当事人的申请到徐州市规划局调取了以下该建筑工程规划审批资料：1、市规划局2006年3月28日关于天成国贸中心一期建筑工程设计规划审查意见。该意见第5条为“施工图与原规划定点图在层数与建设规模上发生了变化，需进一步调整，并应征求消防部门意见”。2、市规划局2006年4月7日批准该公司的规划许可申请表。申请表载明：批准该建筑物地上X层、地下X层，地上单幢面积x平方米、地下单幢面积x平方米，合计面积为x平方米。3、天成国贸中心建设工程规划许可证及副本。正本发证日期为2008年8月21日，副本发证日期为2006年4月10日，许可证上载明建设规模为x平方米。4、2008年8月14日市规划局关于天成国贸中心一期建设工程竣工规划验收报告。报告内容为：市规划局应天成房产公司的申请，依据有关规定组织人员对该建设项目进行了竣工规划验收，该工程符合规划要求，予以换证，该工程建设规模为x平方米。
二审中本院组织双方当事人到涉案楼房实地勘察。该楼房七层夹层（九层）规划建筑面积是5246平方米，经实地测量，实际总建筑面积为5834.43平方米，上诉人购买的涉案房屋不在该范围内，而是位于该楼九层东边退台部分，该建筑物退台部分现均仅搭建了框架。
二审中，天成房产公司提供了以下新证据：1、徐州市规划局于2006年4月7日审批的天成国贸中心一期工程总平面定位图。图中载明：同意该公司按图示位置、尺寸、层数新建该工程，主体建筑面积x平方米、地下室x平方米。地上建筑面积含X层夹层和X层夹层。2、徐州市规划局于2009年元月4日审批的关于天成国贸中心二期建筑定位图，图中表明一期已经建好，备注上注明“一期退台补齐增建部分面积7172平方米（含一期已许可玻璃廊尚未建设面积1964平方米），需待大巷口东侧居住建筑拆迁后方可加建”。3、徐州市建筑设计院于2005年8月作出的设计变更通知单，载明根据徐州市施工图审查中心对该工程X层及夹层进行设计变更。4、市各有关部门及领导分别于2008年6至9月关于该工程建筑设计方案的批示（复印件）。5、市政府2009年9月30日办公会关于大同街力宝城项目有关问题的会议纪要（复印件）。欲证明涉案房屋已经规划审批，该工程地上建筑实为X层，上诉人购买的X层房屋即图纸上的7夹层。因最初设计将地表上一层称为1夹层、实际上的X层称为7夹层，后来才将楼层层数表述方式变更，统称为1至X层，上诉人所购买的房屋就在X层东边退台部分，因该工程地基挖的较深，导致大巷X路东房屋地基下沉，引发路东住宅楼成为危房，因此该房屋现还未施工，是由客观因素造成的，市政府的办公会会议纪要亦可印证该事实。
本院即向市规划局致函，就该局于2009年元月4日审批天成国贸中心二期建筑定位图备注上注明“一期退台补齐增建部分面积7172平方米（含一期已许可玻璃廊尚未建设面积1964平方米），需待大巷口东侧居住建筑拆迁后方可加建”的内容，要求对于天成国贸中心一期退台部分是否已经规划许可增建予以说明。市规划局复函为：天成国贸中心方案已经该局审查同意，该项目东侧退台部分需待大巷口东侧住宅拆迁后方可加建。
以上证据材料，上诉人陈某质证认为：1、对于法院调取证据的真实性无异议，认为该证据充分支持了上诉人的主张，规划中明确写清是X层，因此被上诉人卖给其X楼房屋根本不存在，构成欺诈。2、被上诉人提供的材料不属于二审中的新证据，亦不能证实其主张。3、被上诉人施工建设依据的应是经规划局批准的图纸，而不是市规划局的复函，该复函不能证明上诉人的主张。
被上诉人天成房产公司质证认为：对法院调取证据的真实性无异议，对市规划局复函的真实性无异议，以上材料均证明涉案房屋在销售之前已经进行明确的定位，被上诉人卖给上诉人的房屋是客观存在的，手续是合法的，不构成欺诈。
本院认为，综合本院调取以及天成房产公司提供的上述证据材料、现场勘查结果和市规划局的复函，可以相互印证以下事实：天成国贸中心一期工程在2006年4月取得市规划局的规划许可，该建筑物地上为X层（含有1至X层及X层夹层和X层夹层）、地下X层，面积为x平方米，并于2008年8月通过竣工规划验收，建设规模同审批规模。2007年2月13日陈某与天成房产公司签订认购单中的X层房屋即为7夹层房屋，该涉案房屋位于九层东边退台部分，当时尚不属规划范围。2009年元月4日，市规划局对于天成国贸中心一期退台部分规划许可增建。因天成房产公司提供的证据材料对于认定案件事实具有重大影响，本院予以采纳。
（一）关于认购单的性质认定问题
本院认为，商品房买卖认购、订购、预订等协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或现房买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。陈某与天成房产公司于2007年2月签订的房屋认购单，虽载明了签约双方的基本情况及房屋的基本情况（位置、面积、单价），并收取了x元认购金，但是对于“交付使用条件及日期”等商品房买卖合同的必备条款未作约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，亦不具备商品房买卖的实际履行条件，该认购单不属于商品房买卖合同，而是商品房买卖合同的预约合同。因此，对于上诉人陈某的该项主张，本院不予采纳。
（二）关于天成房产公司是否构成欺诈问题
本院认为，根据查明的案件事实，2007年2月13日陈某与天成房产公司签订认购单时，涉案房屋尚不属规划范围，但在陈某向一审法院提起诉讼之前，即2009年元月4日，市规划局已对天成国贸中心一期退台部分许可增建，涉案房屋即取得合法的规划审批手续。此外，天成房产公司对于将实为7夹层房屋表述为X层存在过错，但鉴于对楼层表述的差异并不影响双方关于该房屋的实质买卖意向，因此，该认购单是签约双方真实意思表示，据现有证据认定天成房产公司存在欺诈行为依据不足。
（三）关于陈某的损失应如何认定问题
本院认为，根据查明的案件事实，陈某与天成房产公司签订的认购单是商品房买卖合同的预约合同，在预约合同的时限届满后，由于拆迁、规划等原因，导致尚不能签订商品房买卖合同，而陈某与天成房产公司交涉进一步签订商品房买卖合同的两年多的时间里，天成房产公司在明知无法确定何时可以建设涉案房屋的情况下，却一再告知陈某房屋很快就能建好，让其等待，始终给予陈某能够正式签订商品房买卖合同的希望，天成公司的不诚信行为，造成对方信赖利益的损失。由于预约合同的预付金数额达房屋总价的一半，大大超出一般的预付金数额，形成长期占用陈某资金的客观事实，因此，天成房产公司对于陈某的损失应承担损害赔偿责任。陈某认为其2007年2月份认购涉案房屋时价格是每平方米4630元，一审判决时，该楼盘市场价每平方米已近万元，天成房产公司应当承担其全部损失。但鉴于预约签订正式商品房买卖合同的时限届满后，陈某在与天成房产公司磋商签订商品房买卖合同期间，也应对市场风险有所预见，谨慎管理自己的财产，对于该损失其自身亦要承担一定责任。依据公平的原则，考虑双方当事人在本案中的责任以及商品房市场价格的变化等情况，对于赔偿的数额，本院酌定以x元为本金，按中国人民银行同期基准贷款利率四倍支付自2007年8月13日起至判决确定履行之日止的利息为宜。对于上诉人陈某的该项上诉主张，本院部分予以支持。
综上，原审判决对于上诉人陈某要求赔偿损失的请求，未予支持不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，判决如下：
一、撤销徐州市云龙区人民法院（2009）云民一初字第X号民事判决；
二、被上诉人徐州市天成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，返还上诉人陈某认购款x元，并赔偿损失（以x元为本金，按中国人民银行同期基准贷款利率四倍支付自2007年8月13日起至判决确定履行之日止的利息）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9405元，二审案件受理费9400元，合计x元由被上诉人徐州市天成房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张锐
审判员刘虎
审判员岳涛
二0一0年十一月四日
书记员孙熠
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