浙江省高级人民法某
民事判决书
(2000)浙经终字第X号
上诉人(原审原告)浙江味元食品有限公司，住所地兰溪市X路茆竹园。
法某代表人郑某，浙江味元食品有限公司董事长。
委托代理人赵德福，浙江齐正律师事务所律师；
委托代理人韩春宁，北京市天元律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)程某，男，X年X月X日生，住（略）。
委托代理人梁伟建，浙江银泰律师事务所律师；
委托代理人戴牛儿，浙江银泰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)兰溪市嘉籼食品有限公司，住所地兰溪市X区。
法某代表人瞿某，兰溪市嘉籼食品有限公司经理。
委托代理人沈某某，男，X年X月X日生，兰溪市嘉籼食品有限公司职工。
上诉人浙江味元食品有限公司(以下简称味元公司)因商业秘密侵权纠纷一案，不服金华市中级人民法某(2000)金中经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2000年7月3日立案受理后，依法某成合议庭，于2000年9月13日和9月20日公开开庭进行了审理。上诉人味元公司委托代理人赵德福、韩春宁，被上诉人程某及其委托代理人梁伟建、戴牛儿，被上诉人兰溪市嘉籼食品有限公司(以下简称嘉籼公司)委托代理人沈某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，程某原为味元公司职员，1997年时为味元公司董事，并被味元公司任命为销售一部部长。1998年后不再是味元公司董事。1999年9月30日，程某与瞿某共同投资设立了嘉籼公司，嘉籼公司的经营范围为味精分包装、其他调味品的产销。嘉籼公司味精包装袋上的标识、图案与味元公司不同。2000年元月12日，味元公司决定停止程某销售一部部长职务，并函告其各业务单位。另外，味元公司与程某于1996年5月31日签订的劳动合同中没有保密条款的约定。味元公司未能提供其对客户名单采取保密措施的证据。庭审结束后，味元公司递交了公司章程，但该章程某无与本案商业秘密侵权有关联的内容。原审法某认为，在嘉籼公司成立前，程某已不是味元公司董事会成员，故程某参与嘉籼公司经营与味元公司同种产品，不属于公司董事竞业竞争行为。从味元公司与嘉籼公司的产品外包装上看，二者的标识、图案具有明显的差别，故也不存在商标侵权或使用知名商品近似的名称、包装使购买者误认为该知名商品的不正当竞争行为。味元公司在庭审中也明确了其起诉状所称的侵权属于不正当竞争中的商业秘密侵权，从本案起诉状及庭审各方争执的内容看，本案案由应属商业秘密侵权纠纷。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。味元公司认为程某、嘉籼公司利用程某曾任味元公司销售一部部长掌握味元公司客户名单之便，将嘉籼公司的产品销往味元公司的客户，属侵犯味元公司商业秘密行为。由于味元公司至今未能提供其曾对客户名单采取保密措施的有关证据，而其与程某的劳动合同中也未约定保密条款，故不能认定味元公司的客户名单属于商业秘密。味元公司庭审后递交的该公司章程，由于章程某没有与本案商业秘密侵权相关联的内容，不影响案件事实的认定，故可不重新开庭审理质证。故味元公司以程某与嘉籼公司侵犯其商业秘密为由，要求程某和嘉籼公司停止侵害、赔偿损失的诉讼请求、理由不能成立。原审法某依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2000年5月18日作出判决：驳回味元公司的诉讼请求。案件受理费（略）元，由味元公司负担。宣判后，味元公司不服，向本院提起上诉。
味元公司上诉称：一审法某以其未能提供对客户名单采取保密措施的有关证据，及其与程某的劳动合同未约定保密条款为由，认定其客户名单不属于商业秘密是错误的。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款及国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条第二款规定，侵犯商业秘密的行为，不仅可以为违反合同约定的行为，也可以为违反要求的行为，故不能因其与程某的劳动合同无书面约定，就认定其未要求程某保守公司的经营秘密，因为其通过日常经营管理及正常的工作秩序，一直要求所有的员工忠实于自己的工作，保守经营上的各种商业秘密，何况程某是公司的高级管理人员，而且也未曾允许程某、嘉籼公司利用其客户网。因此请求二审法某撤销一审判决，判令程某、嘉籼公司停止不正当竞争行为，共同赔偿已发生销售损失（略）元及其他损失，并承担全部诉讼费用。针对上述上诉理由和请求，味元公司提交了下列证据：1．1996年5月31日与程某签订的《劳动合同》；2．味元公司发布的行政(1996)第X号文件《关于开展倡导“八不”行为规范活动的通告》(以下简称《通告》)；3．对付志明、陈某、楼向明、胡健康、金力能、陈某保的调查笔录六份及相关录像资料一份。
程某在答辩状及庭审中辩称：其与味元公司既未在劳动合同中约定保密事项，也无有关公司的规章制度对保密的要求。本案侵权事实不存在，损害结果也不存在。一审判决事实清楚，证据确凿，适用法某正确。请求二审法某维持原判，驳回味元公司的上诉。针对其上述答辩理由和请求，程某提交了下列证据：1．味元公司《劳动合同补充协议》；2．味元公司营销一部1998年度和1999年度销售实绩汇总各一份(以下简称《实绩汇总》)；3．1999年10月8日营销一部《促销实行计划书(案)》；4．嘉籼公司资信证明；5．嘉籼公司登记基本情况；6．程某工资分户明细账；7．程某辞职证明材料。
嘉籼公司未作答辩。
经审理本院认定，一、关于味元公司对其客户名单采取的保密措施。味元公司举证认为，《劳动合同》第五条“甲(味元公司)乙(程某)双方应严格遵守法某、法某、规章和政策。乙方应遵守甲方依法某定的各项内部管理制度，遵守《全国职工守则)，服从甲方管理”和《通告》第六条“不损公肥私”等规定，应认定为是公司与程某关于保密的约定和要求。程某质证认为，《劳动合同》第五条和《通告》第六条规定的内容，并非有关保密的约定和要求，且《劳动合同》第十条未约定保密事项。并提交味元公司《劳动合同补充协议》一份，说明味元公司在以前的劳动合同中并未约定保密条款，而是在本案发生后才制定了含有保密条款的补充协议。味元公司质证认为，该补充协议未加盖公司印章，不予认可。嘉籼公司未发表质证意见。本院认定，《劳动合同》第五条及《通告》第六条的内容，仅为劳动纪律的约定和要求，而非保密的约定和要求，且《劳动合同》第十条虽为约定保密事项的专门条款，但味元公司与程某并未约定保密事项，故不能认定味元公司对其客户名单已采取了保密措施。二、关于侵犯商业秘密的行为。味元公司提交了对付志明等人的六份调查笔录及相关录像资料一份，说明其主要客户处均有嘉籼公司的产品销售，程某、嘉籼公司存在侵犯商业秘密的行为。程某质证认为，味元公司对付志明、陈某、楼向明、胡健康、金力能的调查笔录表明，推销嘉籼味精是由嘉籼公司姓陆和姓汪的推销人员去推销，与其无关；对陈某保的调查笔录，陈某为程某曾打电话去推销，但这仅为一面之辞，无其他证据材料印证。嘉籼公司提出反证认为，嘉籼味精不仅销往味元公司的某些客户，还销往其他许多客户，并提供了有关客户的购销合同若干份，味元公司未予否认。本院认定，味元公司对付志明等五人的调查笔录，不能说明推销嘉籼味精与程某有关，也无证据证明这些客户名单由程某提供给嘉籼公司。对陈某保的调查笔录，程某否认，又无其他证据材料印证，不能采信。嘉籼公司的举证说明其客户并非为味元公司所完全覆盖。故味元公司认为程某、嘉籼公司侵权的理由不能成立。三、关于侵权行为所造成的损害后果。味元公司在一审时提交了《程某所管部门(营销一部)地区别4季度系列收金增减度》一表，说明1996年至1999年每年第四季度味精销量分别为1366.79吨、1273.56吨、1029.21吨和1131.33吨，1996年至1998年第四季度平均销量为1223.17吨，与1999年第四季度相比的差额为91.84吨，该减少的数量即为程某、嘉籼公司侵权所致，故要求赔偿损失（略）元。程某质证认为，味元公司要求赔偿损失（略）元，与事实不符。从味元公司提交的上述证据看，与1998年第四季度相比较，1999年第四季度的销量是上升的，而且从味元公司调查的金力能、楼向明、付志明销售点的销量看，1999年下半年与1998年下半年相比，其销量也是显著上升。1999年11月和12月的销量下降，是由于味元公司变更销售计划及市场行情波动所致，并提交1998年和1999年销售实绩汇总各一份，《促销实行计划书(案)》一份，味元公司未予否认。嘉籼公司未发表质证意见。本院认定，从味元公司举证看，1999年第四季度的销量与1998年同期相比是上升的，味元公司以1996年至1998年第四季度的平均销量与1999年相比的差额，得出损失数额，依据不足。四、原判认定的其他事实，味元公司在上诉中不持异议的，本院予以确认。对程某提交的证据(4)至(7)，因与本案商业秘密侵权无关联性，本院不予认证。
本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款之规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由于味元公司与程某既没有在劳动合同中约定保密事项，公司的有关规章制度对程某也没有保密的要求，故不能认定味元公司的客户名单属商业秘密。味元公司上诉称已对其客户名单采取保密措施等理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法某正确，审判程某合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由味元公司负担。
本判决为终审判决。
审判长章恒筑
审判员王裕灿
代理审判员陈某
二○○○年九月二十九日
书记员姚海涛
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