公诉机关温县人民检察院。
被告人杨某，男，1975年出生，回族，中专文化，无业。曾因犯金融票据诈骗罪于1997年7月被驻马店市人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；因犯非法持有毒品罪于2004年11月16日被焦作市山阳区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元，2005年6月3日刑满释放；2007年因吸食毒品被马村公安分局劳动教养二年；又因涉嫌贩卖毒品罪于2010年6月30日被刑事拘留，7月31日被逮捕，现押于温县看守所。
辩护人王某甲、王某乙，河南剑源（略）事务所（略）。
被告人张某某，男，1978年出生，汉族，小学肄业，无业。因涉嫌贩卖毒品罪于2010年6月30日被刑事拘留，7月31日被逮捕，现押于温县看守所。
辩护人孙某丙、王某丁，河南主正（略）事务所（略）。
被告人石某某，男，1966年出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌贩卖毒品罪于2010年7月21日被抓获，22日被刑事拘留，7月31日被逮捕，现押于温县看守所。
温县人民检察院以温检刑诉（2010）X号起诉书指控被告人杨某、张某某、石某某犯贩卖毒品罪，于2010年10月13日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温县人民检察院检察员郑朝伟、代理检察员张宏出庭支持公诉，被告人杨某、张某某及其辩护人、被告人石某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
温县人民检察院指控，2009年以来，被告人杨某在焦作市多次卖给石某某毒品海洛因共计9克。
2009年11月份，被告人石某某介绍殷某某在焦作市从杨某处购买毒品海洛因2次，共计0.8克。
2010年6月份，被告人石某某介绍孔某某在焦作市从杨某处购买毒品海洛因1次，共计0.3克。
2010年6月30日，被告人张某某在焦作市X路一加油站前卖给杨某毒品时被抓获，查获毒品39.9克，配料150.2克。后又在杨某家搜出毒品海洛因17.4克，配料645.6克。
公诉机关就以上指控的事实提供了相应的证据，认为三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，且是共同犯罪，杨某又系累犯、毒品再犯，建议适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第六十五条、第三百六十五条之规定，依法判处。
被告人杨某、石某某均辩称其行为不构成贩卖毒品罪，被告人杨某的辩护人辩称本案不是共同犯罪，公诉机关指控杨某出售给石某某、殷某某、孔某某毒品的事实不清，证据不足。被告人张某某辩称其卖给杨某的毒品是黄某，其辩护人辩称本案不是共同犯罪。
经审理查明，2009年以来，被告人杨某在焦作市多次卖给石某某毒品海洛因共计9克。
2009年11月份和2010年4月份，被告人石某某与殷某某两次到焦作，由石某某向杨某购买毒品海洛因约0.8克，后再由石某售给殷某某，殷某付给石某某800元。
2010年6月份，被告人石某某与孔某某一起到焦作，由石某某向杨某购买毒品海洛因一次约0.3克，后再由石某售给孔某某，孔付给石某某300元。
2010年6月30日，被告人张某某在焦作市X路一加油站前与杨某进行毒品交易时被抓获，当场查获毒品海洛因39.9克，配料150.2克，现金x元。后公安机关又在杨某家搜出毒品海洛因17.4克，配料645.6克。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭当庭质证、认证的以下证据证实：被告人杨某曾供述多次卖给石某某毒品，并供述与张某某交易毒品的事实；被告人张某某供述其驾车带着毒品来焦作和杨某交易；被告人石某某供述其从杨某处购买毒品9克，还分别和殷某某、孔某某一起三次到焦作向杨某购买毒品，付款1700元，并证明100元可以购买约0.1克毒品；证人殷某某证明其和石某某于2009年11月份、2010年4月份两次到焦作，石某某从一个男人处购买毒品后，在返回温县的车上其两次共付给石某某800元购买毒品约0.6克，殷某有和那个男子交易毒品，案发后殷某某经过辨认确认卖给石某某毒品的男子就是杨某；证人孔某某证明2010年6月份，其戴着颈托和石某某一起到焦作，其在车上等，由石某某去买毒品，在返回温县X路上其付给石某某300元钱买毒品；证人孙某戊证明石某某乘坐其驾驶的出租车多次到焦作从一个人处购买毒品；证人任某证明2010年6月份石某某乘坐其驾驶的出租车和一个戴有颈托的人一起到焦作，由石某人去购买毒品；任某与孙某戊二人均对杨某进行了辨认，指认杨某就是与石某某在焦作进行毒品交易的人；公安机关抓获被告人及查获毒品的照片；扣押物品的清单；焦作市公安局物证检验鉴定报告检测张某某与杨某交易的毒品中含海洛因35.16%，检测出石某某身上携带的毒品含有海洛因成分；案发经过的证明；杨某的前科判决书及释放证明，劳动教养的证明；抓获证明。
本院认为，被告人杨某、张某某、石某某贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳。被告人杨某与张某某和石某某之间的毒品交易行为是分别实施的，没有共同的行为，根据殷某芬和孔德祥的证明可以认定杨某与石某某是毒品交易的双方，二人亦无共同的犯罪行为，故三被告人不属于共同犯罪，公诉机关指控本案是共同犯罪证据不足，适用法律不当，本院不予支持，对被告人杨某、张某某的辩护人辩称本案不是共同犯罪的辩解意见予以采纳。杨某曾供述多次出售给石某某毒品，与石某供述相互印证，且有证人殷某某、孙某戊、任某某证言及指认，故认定杨某贩卖给石某某毒品的事实清楚，证据确凿，杨某及辩护人辩称杨某的行为不构成贩卖毒品罪的理由与事实不符，本院不予采纳。被告人张某某辩称其贩卖给杨某的毒品是黄某，但该毒品经鉴定含有海洛因成分，应以海洛因认定。被告人石某某辩称其与殷某某、孔某某一起到焦作向杨某购买毒品用于吸食，并没有出售，与殷、孔二人的证言矛盾，且无其他的证据能够印证，故石某某辩称其不构成犯罪的辩解理由与事实不符，本院不予采纳。杨某贩卖给石某某毒品约10.1克，该常年以贩养吸，故在其家查获的毒品17.4克应认定其贩毒数量，其贩卖毒品海洛因的数量应为27.5克，该在毒品犯罪刑满释放后五年以内又实施毒品犯罪，属于累犯，且当庭拒不认罪，应从重处罚；张某某贩卖毒品海洛因39.9克，但该归案后认罪态度较好，所获赃款x元已被查获，交易的毒品亦未能流向社会，犯罪行为危害性较小，可对其酌情从轻处罚；被告人石某某多次贩卖毒品，属情节严重，且当庭拒不认罪，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第三百五十六条、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年6月30日起至2021年6月29日止，罚金在判决生效后三个月内交纳。）
二、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年6月30日起至2017年12月29日止，罚金在判决生效后三个月内交纳。）
三、被告人石某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月21日起至2014年1月20日止，罚金在判决生效后三个月内交纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向河南省焦作市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审判长张圣玉
审判员孙某法
审判员张桂芳
二○一○年十一月九日
书记员刘新房
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚；
第三款贩卖海洛因十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第四款贩卖海洛因情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪除外。
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