公诉机关（略）人民检察院。
被告人许某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，无业，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪，于2009年7月4日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押在（略）。
辩护人张某某、郑某某，福建大涵（略）事务所（略）。
（略）人民检察院以莆城检刑诉（2010）第X号起诉书指控被告人许某甲犯非法经营罪，于2010年3月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。（略）人民检察院指派代理检察员黄某斌出庭支持公诉，被告人许某甲及其辩护人张某某、郑某某到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本案延期审理一个月，2010年5月15日，公诉机关补充侦查完毕后建议恢复法庭审理；经辩护人申请，延期审理一个月，又经福建省高级人民法院批准，延长审限一个月。现已审理终结。
（略）人民检察院指控：被告人许某甲从2007年6月份至案发在城厢区X镇X村自己家中长期做六合彩赌博，并充当六合彩赌博的小组长，接受六合彩彩民许某乙、许某戊和许某丙等人向其下注赌博。其中许某乙投注人民币x元，许某戊投注人民币x元，许某丙投注人民币4000元，被告人许某甲从中抽取赌资的10%作为自己盈利。指控以证人证言、有关书证及被告人的供述和辩解等为证，认为被告人许某甲的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人许某甲辩称其中一笔人民币x元的投注是受许某乙的胁迫所接受，也未向上线上报。辩护人认为本案定性应为赌博罪；被告人许某甲系被胁迫参与“六合彩”赌博；被告人许某甲只上报人民币x元，其余不能认定为犯罪数额，被告人许某甲接受许某戊、许某丙投注共计人民币x元不是事实，故其数额未达到非法经营罪情节特别严重程度；被告人许某甲有自首情节。建议从轻、减轻或免除处罚。
经审理查明，2007年起，被告人许某甲在其所在的城厢区X镇X村充当“六合彩”赌博的小组长，并按赌资的10%抽成渔利。2009年5月21日，“六合彩”参赌人员许某乙向被告人许某甲口头投注“六合彩”人民币4000元；同月23日，许某乙向被告人许某甲支付了上述人民币4000元，并再次口头投注人民币x元；同月26日，许某乙向被告人许某甲支付了上述人民币x元，并再次口头投注人民币x元；同月28日，许某乙向被告人许某甲支付了上述人民币x元，并再次口头投注人民币x元；之后一期，许某乙再次口头投注人民币x元；同年6月4日，许某乙向被告人许某甲支付了之前投注的人民币x元，并再次口头投注人民币x元，后该笔投注“中奖”人民币x余元。至此，许某乙向被告人许某甲共计投注人民币x元，除已支付的赌资人民币x元，“奖金”人民币x余元抵扣赌资外，许某乙尚有赌资人民币x元未向被告人许某甲支付。之后，许某乙欲再次投注时，被告人许某甲因许某乙尚欠其赌资人民币x元而拒绝接受，双方因此发生纠纷致案发。此外，2008年至2009年间，被告人许某甲还分别接受“六合彩”参赌人员许某戊、许某丙投注“六合彩”人民币x元、4000元。在此期间，被告人许某甲共非法获利人民币x元。
上述事实有公诉机关在法庭上提供的以下证据证实：
1、证人许某乙证言证明2009年5月23日至6月4日向被告人许某甲口头投注“六合彩”共6期计人民币x元，已支付赌资x元，其中一笔人民币x元的投注“中奖”人民币x元，尚欠被告人许某甲赌资人民币x元。之后，被告人许某甲拒绝接受其投注并离家出走的事实；
2、证人许某丙证言证明其于2008年至2009年间共向被告人许某甲投注“六合彩”人民币4000元及许某乙以加倍方式向被告人许某甲投注“六合彩”，当许某乙投注到50万元时被告人许某甲离家出走，期间许某乙向被告人许某甲支付一笔x元赌资的事实；
3、证人许某丁证言证明其于2008年至2009年间共向被告人许某甲投注“六合彩”人民币x元及许某乙以加倍方式向被告人许某甲投注“六合彩”，当许某乙投注50万元时被告人许某甲离家出走，期间许某乙向被告人许某甲支付一笔x元和一笔x元赌资的事实；
4、抓获经过、破案报告书证明2009年7月4日下午，许某乙与被告人许某甲因“六合彩”赌资纠纷发生打斗而向公安机关报案，公安机关发现双方参与“六合彩”赌博数额较大，即将双方抓获归案的事实；
5、强制措施证明被告人许某甲被采取强制措施的时间和种类的事实；
6、被告人许某甲在侦查阶段供述证明2009年5月23日至6月4日，许某东口头投注“六合彩”共6期计人民币x元，已支付赌资x元，其中一笔人民币x元的投注“中奖”人民币x元，尚欠其赌资人民币x元。之后因许某乙拖欠赌资，其拒绝接受许某乙再次投注，双方因此发生赌资纠纷。另外，其于2008年至2009年间分别接受“六合彩”参赌人员许某丁、许某杰投注“六合彩”人民币约x元、4000元的事实。
上述证据经庭审质证，证据客观真实合法，均予以采信。辩护人提出关于投注人民币x元并未上报的意见，经查，许某乙及被告人许某甲均证实该笔人民币x元的投注“中奖”人民币x余元的事实及该笔“奖金”抵扣赌资后许某乙欠被告人许某甲x元的事实，故辩护人及被告人该辩护及辩解意见不能成立，不予采纳。被告人许某甲接受许某乙、许某戊、许某丙投注共计人民币x元的事实，有证人许某乙、许某戊、许某丙的证言与被告人许某甲在侦查阶段供述证明相互印证，足以认定，故辩护人关于被告人许某甲犯罪数额未达到非法经营罪情节特别严重程度的辩护意见不能成立，不予采纳。
辩护人提供的寻人启示、店面转让协议、录音资料均只能证明双方发生赌资纠纷的过程中，许某乙有威胁被告人许某甲的行为，手机短信无法直接证明许某乙胁迫被告人许某甲接受人民币x元的投注的事实，故对辩护人及被告人许某甲提供的寻人启示、店面转让协议、手机短信、录音资料均不予采信。被告人许某甲其及辩护人关于被告人许某甲系被胁迫参与“六合彩”赌博的辩解及辩护意见缺乏依据，不予采纳。
本院认为，被告人许某甲未经国家批准擅自销售“六合彩”，数额达人民币x元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。辩护人认为本案定性应为赌博罪及数额未达到非法经营罪情节特别严重的辩护意见没有法律依据，不予采纳。被告人许某甲向公安机关报案是因“六合彩”赌资纠纷发生打斗而寻求公安机关处理，并无主动向公安机关交代其经营“六合彩”赌博的主观故意，故不属于自首，辩护人关于被告人许某甲有自首情节的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、被告人许某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年7月4日起至2015年1月3日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
二、继续向被告人许某甲追缴违法所得人民币一万八千一百元，没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长陈建郭
审判员吴晨
人民陪审员吴登峰
二○一○年八月十八日
书记员林兵
附引用法律的条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许某经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许某证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许某证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
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