广东省佛山市中级人民法院
刑事裁定书
(2006)佛刑二终字第X号
原公诉机关佛山市X区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某，男，X年X月X日出生，广东省河源市人，汉族，文化程度初中，农民，住（略）。2005年6月10日因涉嫌犯盗窃罪被羁押；同日被刑事拘留；同年7月14日被逮捕。现押于佛山市X区看守所。
原审被告人卢某甲(曾用名卢某)，男，X年X月X日出生，广西壮族自治区北流市人，汉族，文化程度小学，农民，住（略）。2005年6月10日因涉嫌犯盗窃罪被羁押；同日被刑事拘留；同年7月14日被逮捕。现押于佛山市X区看守所。
原审被告人卢某乙(曾用名卢某)，男，X年X月X日出生，广西壮族自治区北流市人，汉族，文化程度初中，农民，住（略）。2005年6月10日因涉嫌犯转移、窝藏赃物罪被羁押；同日被刑事拘留；同年7月14日被逮捕。现押于佛山市X区看守所。
佛山市X区人民法院审理佛山市X区人民检察院指控被告人卢某甲、李某犯盗窃罪及被告人卢某乙犯转移、窝藏赃物罪一案，于2006年1月24日作出(2006)南刑初字第X号刑事判决。被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经某阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人卢某甲、李某原分别是佛山市X区里水鸿锋商贸有限公司属下的鸿锋金行保安员、鸿峰商业城理货员。2005年3月，两被告人密谋盗窃鸿峰金行并伺机作案。同年5月3日凌晨2时许，被告人李某被临时借调为鸿锋金行保安人员值班，在金行外围巡查。两被告人乘此机会，由被告人李某在商业城门外望风，被告人卢某甲用事前偷配的钥匙开门潜入商场内，用螺丝刀先后撬开两道木门进入金行办公室，盗走室内桌面上的金饰，又撬开一个抽屉盗走现金人民币约（略）元。得手后，两被告人将赃款赃物先后藏匿于其宿舍三楼阳台隐蔽处及鸿锋商场后面的木柜地下。
2005年5月5日晚，被告人卢某甲要求其兄即被告人卢某乙将赃物带回其广西壮族自治区北流市的老家藏匿。被告人卢某乙于当日晚8时许将金饰取走并连夜乘车赶回老家，将金饰分别藏匿于自家门前树下及其叔叔家里的旧电视机内。后被告人卢某乙又返回佛山市X镇，将被告人卢某甲交付的赃款人民币约（略）元带回北流老家，分两次将（略）元以卢某成的名义存入银行。期间被告人卢某乙取出（略）元存入被告人李某提供的银行帐户中，另交给被告人卢某甲4000元，剩余存款被卢某成取走。后被告人卢某乙取出四只戒指销赃得款人民币约5150元，销赃所得及未存入银行的赃款，均在日常中花光。破案后，起回大部分金饰(共价值人民币（略）。86元)，已发还失窃单位。
上述事实有公诉机关提交，并经某庭质证、认证的下列证据证实：
1、失窃单位何某娥(鸿锋珠宝金行老板)的报案陈述，证实失窃的财物均存放在其办公室内，金行、商业城各门的钥匙由其夫妇二人及何某某经某保管。
2、证人何某某的证言，证实鸿锋商业城、金行的钥匙由其与老板何某娥、邱针锋夫妇保管，晚上有保安员负责在金行外围看守。
3、被告人卢某甲、李某的供述及指认作案现场的笔录、照片，交代两被告人经某谋后，乘被告人李某临时借调为金行保安员当班负责在金行外围看守之机，由被告人李某在商场门外看风，被告人卢某甲用事先偷配的钥匙进入金行，再采用撬门、撬抽屉的方法，盗走金行办公室内的大部分金饰及3至4万元现金，之后被告人卢某甲将此事告知被告人卢某乙，由被告人卢某乙将赃物带回广西老家收藏。
4、被告人卢某乙的供述及指认藏赃地点的笔录、照片，交代了其将被告人卢某甲盗窃所得的金饰、现金带回广西老家收藏、处理的事实。
5、证人毛某某的证言，证实案发当晚是被告人李某在鸿锋金行门口值班。
6、证人卢某丙的证言，证实被告人卢某乙借卢某成的身份证申请了一张农业银行借记卡。
7、佛山市X区价格认证中心出具的价格鉴定结论书。
8、鸿锋商贸有限公司的营业执照及其出具的关于卢某甲、李某在鸿锋任职情况说明及鸿锋金行的权属说明。
9、公安机关出具的抓获三被告人经某、起赃经某证明及扣押、发还物品清单。
10、被盗现场的勘查记录、照片及赃物的照片。
11、三被告人的户籍证明。
据此，原判认定被告人卢某甲、李某的行为已构成盗窃罪，被告人卢某乙的行为已构成转移、窝藏赃物罪。鉴于三被告人自愿认罪，且绝大部分财物已缴回发还失窃单位，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以盗窃罪判处被告人卢某甲、李某各有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金一万元；以转移、窝藏赃物罪判处被告人卢某乙有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
原审被告人李某以其行为应定职务侵占罪而不是盗窃罪，原判定性错误致量刑过重为由提出上诉，请求从轻处罚。
经某理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某、原审被告人卢某甲目无国法，以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。原审被告人卢某乙明知是盗窃所得的赃物仍予以转移、隐匿，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，构成转移、窝藏赃物罪。鉴于三被告人在案发后认罪态度较好，且赃物已追回退还失窃单位，原判在量刑时已酌情考虑上述情节，对其从轻处罚。上诉人李某上诉称其行为应定职务侵占罪而不是盗窃罪，原判定性错误致量刑过重，请求从轻处罚的理由，经某，被告人李某、卢某甲虽为金行工作人员(保安)，且案发当晚李某的确在值夜班负责金行外围的巡逻，但二被告人的职责仅是从外围负责保护金行的财产安全，其并不能因其保安身份直接接触、经某、保管、持有金行财物。另一方面从其盗取财物的过程看，二被告人进入金行后，其并不能直接获取财物，而是要撬开经某办公室的门锁才能获取财物。这也说明二被告人的职务之便并不能使其直接接触金行财物。因此二被告人获取财物的手段与其职务并无直接联系。故上诉人李某的上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长谭显刚
代理审判员胡智鸿
代理审判员周铭川
二00六年三月九日
书记员徐维利
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