上诉人（原审原告）：郑州太平洋天房地产经纪有限公司。住所地：郑州市中原区X路X号院X号楼X号。
法定代表人：刘某某，该公司经理。
委托代理人：宁明义，河南银基（略）事务所（略）。
委托代理人：李某某，该公司员工。
上诉人（原审被告）：项城市金地置业有限公司。住所地：项城市X路。
法定代表人：赵某某，该公司董事长。
委托代理人：尹周，河南大象（略）事务所（略）。
上诉人郑州太平洋天房地产经纪有限公司（以下简称太平洋天经纪公司）与上诉人项城市金地置业有限公司（以下简称金地置业公司）行纪合同纠纷一案，太平洋天经纪公司于2008年12月8日向河南省周口市中级人民法院（以下简称原审法院）起诉，要求金地置业公司支付代理佣金x.38元，并赔偿损失60万元。原审法院经审理于2010年5月16日作出（2009）周民初字第X号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2010年10月19日公开开庭审理了本案，上诉人太平洋天经纪公司委托代理人宁明义、李某某，上诉人金地置业公司委托代理人尹周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年1月10日，太平洋天经纪公司与金地置业公司签订一份商品房委托策划及销售代理合同，约定太平洋天经纪公司代理销售金地置业公司开发的坐落于项城市X街南，迎宾大道西的君临上城楼盘，金地置业公司保证依法登记取得该楼盘的合法土地、规划、预售手续。太平洋天经纪公司代理佣金分为底价佣金和溢价佣金，底价佣金按照销售底价的8%提取，溢价佣金按照超出销售底价的部分50%提取，支付方式为每月X号支付上月代理佣金，太平洋天经纪公司承担该项目所需人员的工资、奖金等费用。客户签署购房合同并支付首付款均为完成销售。合同关于违约责任约定，任何一方擅自终止合同，应支付20万元违约金。
2008年2月13日双方签订一份销售补充协议，约定：（1）金地置业公司2#、3#、8#、10#楼封顶时间2008年5月，交房时间2009年1月1日；1#、4#、5#、9#楼封顶时间为2008年7月，交房时间2009年5月1日。（2）太平洋天经纪公司回款计划：2008年1月28日-2008年7月27日，6个月回现金3600万元；2008年7月28日-2009年1月27日，6个月回现金4800万元；2009年1月28日-2009年7月27日，6个月回现金6000万元；2009年7月28日-2010年1月27日，6个月回现金5400万元；2010年1月28日-2010年7月27日，6个月回现金4200万元。（3）前期太平洋天经纪公司溢价佣金部分作为保证金，保证金总额50万元整。第一个考核周期结束后，扣除保证金后佣金仍按月正常支付，溢价佣金按本协议支付。前两个考核期的溢价部分在第三个考核期结束后，如达到本协议销售额约定，可退还前一个考核期的溢价部分及60%的保证金；余40%的保证金及后期所有的溢价部分待销售额达到90%时一次性退还。每6个月金地置业公司对太平洋天经纪公司的销售计划进行一次考评。（4）第一个考评期必须全部完成任务，如若未完成任务，则视为太平洋天经纪公司违约。第一个考评期任务应分解到每个月内进行考评，每月完成量不低于月任务量的70%，上月超出部分可冲抵下月。以后每个考核期的任务完成量最低不低于半年目标的80%。如未完成部分用保证金及前期溢价及佣金部分补齐，后一期销售额超出部分可补充前一期销售额不足部分。如连续两个周期不能完成销售回款计划，金地置业公司有权解除原销售协议，保证金及溢价部分不再支付。如因金地置业公司工程、管理等原因造成的延误，太平洋天经纪公司可将销售计划顺延。
2008年1月28日至2008年7月27日6个月，太平洋天经纪公司为金地置业公司销售房屋实际回收现金x元。截止双方委托销售合同解除之时，太平洋天经纪公司为金地置业公司销售房屋的销售额为x.40元，回收现金x元。金地置业公司向太平洋天经纪公司支付现金x元，向太平洋天经纪公司的员工支付x元。
原审法院另查明:根据双方约定的佣金计算方法，底价佣金为x.58元，溢价佣金为x.8元，共计x.39元。太平洋天经纪公司于2008年10月10日向金地置业公司送达工作联系函，载明要求金地置业公司于接函后7日内支付佣金，逾期支付联系函作为解除合同通知，不再另行通知。金地置业公司未按照联系函的要求支付佣金，太平洋天经纪公司退出金地置业公司的销售部，金地置业公司接管了销售部。金地置业公司在河南省项城市人民法院（以下简称项城法院）对太平洋天经纪公司提起诉讼，要求其支付违约金20万元，并赔偿损失120万元。项城法院判令太平洋天经纪公司承担违约金20万元，驳回金地置业公司其他诉讼请求。太平洋天经纪公司不服该判决，向原审法院提起上诉，原审法院经审理查明太平洋天经纪公司存在违约行为，依法驳回上诉，维持项城法院一审判决。
原审法院认为：本案为委托合同纠纷，作为受托人的太平洋天经纪公司完成委托人金地置业公司的委托实务，金地置业公司应当支付报酬，即双方约定的佣金。根据委托销售协议的约定，太平洋天经纪公司的底价佣金和溢价佣金均为每月5日结算支付。双方签订的销售补充协议第五条约定，太平洋天经纪公司前期溢价佣金部分作为保证金，总额50万元，第一个考核周期结束后，扣除保证金后佣金仍按月正常支付。根据该项约定，太平洋天经纪公司的保证金是从溢价佣金中扣除的。在第一个考核期内太平洋天经纪公司为金地置业公司销售房屋实际回收现金x元，太平洋天经纪公司应提取的溢价佣金已经超过50万元。该补充协议并未约定在第一个考核周期内除不向太平洋天经纪公司支付溢价佣金外也不支付底价佣金。所以，太平洋天经纪公司的底价佣金部分，金地置业公司应当按月向太平洋天经纪公司支付。
关于溢价佣金部分，根据双方委托销售协议的约定，溢价佣金为50%，该50%是楼房销售价款高出底价部分的50%，溢价部分折合到整个销售额里面仅为2.68%，并不违反法律、行政法规强制性规定。金地置业公司主张溢价佣金条款无效的依据是国家计委、建设部《关于房地产中介服务收费的通知》、《房屋销售管理办法》及《河南省城市房地产中介服务管理办法》，均为部门规章或地方性规章，不适用于对合同效力的认定。因此双方所签委托销售协议约定溢价佣金条款为有效条款。太平洋天经纪公司实际销售的房屋价格超出双方约定的销售均价，超出部分即为溢价。太平洋天经纪公司提交的成交明细表是根据双方核对签字的工作确认单所制作，金地置业公司没有提供充分证据证明工作确认单和商品房买卖不一致，且双方当庭对太平洋天经纪公司回收现金数额和销售数额陈述基本一致。故该成交明细表应作为计算溢价佣金的依据。
综上，太平洋天经纪公司完成了一定的销售任务，金地置业公司应当支付相应佣金。太平洋天经纪公司单方解除销售代理协议时，销售补充协议约定的第二个考评期尚未结束，虽然金地置业公司对太平洋天经纪公司支付溢价佣金的期限尚未届满，金地置业公司仍应当按照合同约定的比例向太平洋天经纪公司支付相应的溢价佣金。在第一个考核期房产销售额达到了4000万余元，实际只回收现金2900万余元，虽完成了一定的房屋销售，但金地置业公司既得利益的期望值尚未达到。且根据另案生效判决判定的事实，太平洋天经纪公司存在违约行为，其佣金应予适当减少。双方约定的佣金153万余元，金地置业公司向太平洋天经纪公司支付的底价佣金及溢价佣金以90万元为宜。鉴于金地置业公司曾向太平洋天经纪公司的员工支付工资、提成x元的事实，虽然金地置业公司的行为未经过太平洋天经纪公司同意，但太平洋天经纪公司不需再向员工支付相应工资和提成，太平洋天经纪公司因此间接受益。故金地置业公司向太平洋天经纪公司支付过的工资、提成部分应当在佣金中予以扣除。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四百零五条之规定，判决：一、金地置业公司于判决生效后10日内向太平洋天经纪公司支付代理佣金82.79万元。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回太平洋天经纪公司其他诉讼请求。案件受理费x元，金地置业公司负担x元，太平洋天经纪公司负担3000元。
太平洋天经纪公司向本院上诉称：1、双方所签销售补充协议第六条约定，第一个考评期的任务应分解到每个月内进行考评，每月完成量不低于月任务量的70%，以后每个考核期的任务完成量最低不低于半年目标的80%。后一期销售额超出部分可以补充前一期销售额不足部分。如果只有完成全部任务量才属于完成任务的话，就没有必要再约定完成任务量不低于70%的条款了。因此，太平洋天经纪公司完成70%任务量即为完成任务是双方签定合同时的真实意思表示。太平洋天经纪公司第一考评期实际回收现金x元，超过3600万元任务量的70%。本案房屋付款方式为一次付款和分期付款，两种付款方式的优惠幅度有所不同。采取分期付款的，签订合同付40%，封顶付40%，交房付清尾款。由于金地置业公司未按期完成楼房封顶，严重影响现金回收量。另外，根据该条款后半部分的约定，评价太平洋天经纪公司任务量的标准是销售额。根据双方签订的委托销售合同第三章“客户签署购房合同并支付首付款均为完成销售”的约定，太平洋天经纪公司第一考核期的销售额达到了4000余万元，远远超出第一个考评期3600万元的回款计划。因此太平洋天经纪公司在第一考评期内无论是销售额还是回现金额都完成了合同约定的任务量，所以不存在金地置业公司既得利益的期望值未达到的问题。2、双方签订的委托销售合同约定，太平洋天经纪公司的底价佣金和溢价佣金均为每月X号结算支付。太平洋天经纪公司在第一个考评期内应提取的溢价佣金远远超过50万元，已满足金地置业公司支付佣金的条件。另外补充协议也未约定在第一个考核周期内除不支付溢价佣金外也不支付底价佣金，因此金地置业公司应按月支付底价佣金。但金地置业公司除支付x元外，一直未再支付任何佣金。金地置业公司违背了主合同义务。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，太平洋天经纪公司有权解除合同。3、金地置业公司起诉太平洋天经纪公司的另案判决中，已判令太平洋天经纪公司承担了相应的违约责任。原审判决再次以太平洋天经纪公司违约为由减少佣金是对太平洋天经纪公司一次违约行为的两次评判，太平洋天经纪公司重复承担了违约责任。综上，原审判决认定太平洋天经纪公司违约的事实不清，关于佣金的计算不当，请求撤销原判，改判金地置业公司支付佣金x.38元，并赔偿损失60万元。
金地置业公司上诉称：太平洋天经纪公司在履行委托销售合同及销售补充协议过程中有三次违约行为：第一次是未完成第一考核期的任务量。销售补充协议约定任务量以实际回款数额为准，第一考核期为3600万元，太平洋天经纪公司仅回收了2900万元。太平洋天经纪公司认为完成70%即可视为完成全部任务量没有合同依据。如因楼房未如期封顶，影响销售回款，按销售补充协议的约定，太平洋天经纪公司可以顺延销售计划，并不构成金地置业公司违约。太平洋天经纪公司在履行合同过程中并未提出顺延销售计划。第二次违约是在第二个考核期，日完成任务量远远低于销售补充协议约定。第三次是太平洋天经纪公司单方解除合同。由于太平洋天经纪公司未完成约定的销售量，依据销售补充协议的约定，金地置业公司不仅不应支付佣金，金地置业公司还有权解除合同。因此太平洋天经纪公司要求支付佣金没有事实法律依据。另外另案生效判决确认太平洋天经纪公司存在违约行为，本案中原审法院却判决金地置业公司向太平洋天经纪公司支付佣金，明显互相矛盾。请求撤销原审判决，驳回太平洋天经纪公司的诉讼请求。
根据双方上诉情况，并征求当事人意见,本院归纳本案争议焦点为：金地置业公司应否向太平洋天经纪公司支付佣金如应支付佣金，支付多少双方二审期间未提交新证据。
本院经审理查明：1、金地置业公司另案起诉主张太平洋天经纪公司承担违约责任一案中，项城法院经审理认为太平洋天经纪公司没有完成合同规定的义务，又于2008年10月10日提出解除合同，属于违约行为，应承担违约责任。金地置业公司要求解除合同，太平洋天经纪公司支付违约金的诉讼请求应予支持。金地置业公司要求赔偿损失的诉讼请求，证据不足不予支持。项城法院经审理于2009年4月10日作出（2008）项民初字第X号民事判决，判令解除双方签订的销售代理合同及补充协议，太平洋天经纪公司支付20万元违约金，驳回金地置业公司其他诉讼请求。太平洋天经纪公司不服该判决，向原审法院提起上诉。原审法院经审理认为，双方签订的销售补充协议第六条约定，太平洋天经纪公司第一个考评期必须全部完成目标任务，如若未完成则视为违约。依据销售补充协议第四条约定，销售回款计划是以每6个月回现金数额为标准的，并不以签订的合同金额为标准进行考评。即使如太平洋天经纪公司所称已回现金2900多万元，但未达到第一个考评期回现金3600万元的约定，太平洋天经纪公司已构成违约。本案不具备解除合同的法定条件，太平洋天经纪公司擅自解除合同，应承担违约责任。因不具备解除合同的条件，太平洋天经纪公司解除合同的行为并不产生合同解除的效力。但根据本案的实际情况，双方已无继续履行合同的可能，金地置业公司提出解除合同，一审法院判决解除合同，太平洋天经纪公司承担20万元违约金并无不当。原审法院2010年3月1日作出（2009）周民终字第X号民事判决，驳回太平洋天经纪公司上诉，维持项城法院（2008）项民初字第X号民事判决。该判决已发生法律效力。2、双方一致认可，销售补充协议第五条约定的前期溢价佣金部分作为保证金中的前期指的是第一考核周期，即2008年1月28日至2008年7月27日。其他事实与原审查明一致。
本院认为:金地置业公司另案起诉时要求太平洋天经纪公司承担20万元解除合同的违约金，同时赔偿损失120万元。已生效的（2009）周民终字第X号民事判决确认太平洋天经纪公司在履行双方签订的销售代理协议和销售补充协议中，未完成第一个考核周期的任务，构成违约，擅自解除合同也构成违约，应承担相应违约责任，同时认定金地置业公司主张赔偿120万元损失证据不足。太平洋天经纪公司及金地置业公司均不能举证推翻生效判决认定的事实，本院认为已为生效判决认定的事实应当作为本案裁判的依据。由于双方所签合同在第二个考核期内已解除，太平洋天经纪公司为此承担了违约责任，而合同约定的销售计划顺延执行及第三个考核期结束后再逐步退还溢价佣金和保证金的条款实际上均不能再履行，合同又未约定在此情况下双方应承担什么责任或双方应如何处理，金地置业公司应据实支付太平洋天经纪公司佣金。鉴于太平洋天经纪公司未完成合同约定的销售任务，金地置业公司也未举证证明其因太平洋天经纪公司违约造成的损失，慎重衡平双方的利益，本院认为金地置业公司应按合同约定的佣金标准的50%支付太平洋天经纪公司佣金x元，减去金地置业公司已向太平洋天经纪公司支付的x元，金地置业公司实际应支付太平洋天经纪公司x元。
综上，太平洋天经纪公司和金地置业公司的上诉请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，支付佣金数额的认定稍有不妥，本院予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、变更河南省周口市中级人民法院（2009）周民初字第X号民事判决第一项为：项城市金地置业有限公司于本判决生效后10日内支付郑州太平洋天房地产经纪有限公司佣金x元。
二、维持河南省周口市中级人民法院（2009）周民初字第X号民事判决第二项，即驳回郑州太平洋天房地产经纪有限公司其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各x元，太平洋天经纪公司和金地置业公司均各负担x元。
本判决为终审判决。
审判长卜发中
代理审判员魏建伟
代理审判员王磊
二O一O年十一月二十八日
书记员袁方
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