浙江省海宁市人民法院
刑事判决书
(2000)海刑初字第X号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人骆某，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省嵊州市人，初中文化，原系浙江比华照明电器有限公司副总经理，家住（略）。因本案，2000年1月4日被监视居住，同年1月5日被刑事拘留，1月14日被依法逮捕。现押于海宁市看守所。
辩护人李某甲，浙江海州律师事务所律师。
辩护人徐某，浙江潮乡律师事务所律师。
浙江省海宁市人民检察院以(2000)海检刑诉字X号起诉书指控被告人骆某犯受贿罪、贪污罪，于2000年6月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院慎金才、柏棉昌出庭支持公诉。被告人骆某及其辩护人李某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省海宁市人民检察院指控，1996年初至1999年春节，被告人骆某受国有公司委派担任浙江比华照明电器有限公司副总经理期间，在经济往来中，利用职某之便，违反规定收受“好处费”（略）元，归个人所有，其行为已构成受贿罪；利用职某之便，采取销售不开票、销毁凭证、收入不入账的手段，侵吞公款人民币（略）元、美金500元，其行为已构成贪污罪，应数罪并罚。归案后，被告人能如实坦白交代，积极退赃，并具有自首情节。诉请本院根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款(二)、(三)项、第六十七条、第六十九条、第十二条之规定予以判处。
被告人骆某对所指控的事实部分没有异议。但被告人及其辩护人对起诉书指控被告人犯受贿罪、贪污罪之定性、适用法律提出异议，认为被告人不是“国家工作人员”，对其犯罪行为不应以受贿罪、贪污罪定性处罚，而应以商业受贿罪、职某侵占罪定性处罚；被告人部分犯罪事实(计数额（略）元)发生在新《刑法》实施之前；犯罪后果相对较轻；指控被告人犯“贪污罪”证据不充分；被告人具有自首情节。请求本院在量刑时予以考虑。
经审理查明：
(一)受贿部分
被告人骆某原系海宁照明电器实业总公司职某(节日灯分厂厂长)，1995年8月，被告人经海宁照明电器实业总公司推荐接替他人担任浙江比华照明电器有限公司(中外合资经营企业，中方为海宁照明电器实业总公司，外方为香港比华公司)中方副总经理，并代理行使总经理职某，全面负责浙江比华照明电器有限公司的日常工作。
1996年上半年至1999年春节前，被告人骆某在担任职某期间，在具体经管本单位与海宁亚光电光源厂、海宁电珠厂、慈溪市X镇永福庵电器配件厂、义乌市福泰照明器材有限公司、江苏东海石英制品总厂、江苏东海太平洋石英制品有限公司等单位购销卤钨灯和其他产品的业务过程中，为对方单位在承接业务、结算货款等方面提供方便，从而先后32次收受“好处费”、“回扣”计现金（略）元，归个人所有。
上述事实，由控辩双方当庭举证、质证的下列证据予以确认：
1.证人朱某、李某乙等人的证言证实为保持业务关系和结算货款等方面谋取利益而送予被告人骆某现金的时间、地某、金额及次数等情节；
2.一系列书证证实被告人所在单位与海宁亚光电光源厂等单位业务往来及财务结算等情节；
3.被告人骆某对收受有关单位“好处费”等的事实供认不讳，且所供与证人证言基本相印
证；
4.退款证明证实被告人已向检察机关退出款项（略）元(含侵吞之款项)。
(二)贪污部分
1997年6月间，被告人骆某经手将浙江比华照明电器有限公司库存的（略）余支J系列各种规格的卤钨灯销售给海宁亚光电光源厂，计货款（略）.90元。嗣后，被告分三次收取该厂厂长朱某交付的货款计美金5000元、人民币（略）.90元，并将此笔货款最终兑换成美金1300元、人民币（略）.40元。此间，被告人利用职某之便，采取不开发票、收款不入账、销毁有关凭证等手段，将货款存入公司小金库，后大部分款子以拜年等名义陆续送予海宁照明电器实业总公司杨某、贾某或用于公司业务开支。被告人则于1998年春节前将其中的人民币（略）元、美金500元(折合人民币4040.65元)侵吞后占为己有。2000年1月上旬，被告人骆某在因受贿嫌疑被检察机关传讯后，主动交代侵吞公款的事实。
上述事实，由控辩双方当庭举证、质证的下列证据予以确认：
1.证人朱某证言及原始记录等证实海宁亚光电光源厂向被告人所在单位购买各种规格卤钨灯的数量及支付货款金额等情节，同时证实该笔货款未开具发票而直接支付被告人现金(人民币和美元)的情节；
2.证人谢某证言证实将被告人骆某交予的美金5000元兑换人民币，另有部分货款存入公司小金库等情节，且时间、金额等与上述证人证言相印证；
3.证人杨某、贾某证言证实收到骆某以拜年等形式送其的人民币和美元数额、次数及时间、地某等情节，亦与上述证据相互印证；
4.银行结汇凭证证实美金兑换的金额和兑换汇率；
5.被告人骆某对其利用经管经营的职某之便将库存产品销售后所得货款采取不开发票、不入账，并销毁送货单之手段，私自存于小金库内，后分别送予杨某喜、贾某等人部分人民币和美元，本人侵占人民币（略）元、美金500元的事实当庭作了供述，且与其在侦查机关所作供述一致；
6.检察机关的证明证实被告人对侵吞公司公款的事实系主动交代的情况。
综上，本案事实清楚，证据确凿。
关于本案被告人的犯罪主体问题，控辩双方就以下证据进行了举证、质证：
1.海宁照明电器实业总公司的营业执照证实该公司系国有性质；浙江比华照明电器有限公司的营业执照证实该公司性质系中外合资经营；
2.海宁照明电器实业总公司的文件和证明证实被告人骆某于1970年12月进入海宁照明电器实业总公司(前身海宁灯泡厂)工作，1999年7月因企业破产而与之解除劳动关系；
3.证人杨某、徐某、贾某、李某丙、陈某丁的证言及张玉玲的原始会议记录、浙江比华照明电器有限公司文件、聘任决议等，证实被告人骆某系海宁照明电器实业总公司领导班子集体讨论后于1995年8月作为照明电器实业总公司的代表推荐到中外合资经营企业即浙江比华照明电器有限公司任中方副总经理，随即于1995年11月由浙江比华照明电器有限公司董事会正式以书面形式聘任为中方副总经理的情况；
4.浙江比华照明电器有限公司董事会名单及合资经营双方委派书、推荐书等证实比华公司董事会成员及副总经理分别由各方以书面形式委派和推荐的事实；
5.合资经营公司的章程和合同进一步证实海宁照明电器实业总公司和香港比华公司合资经营的情况，其中中方出资额占注册资本的49%，外方占51%，另证实浙江比华照明电器有限公司副总经理由中、外方各自推荐，最终由公司董事会决定聘任的有关事实。
综观上述证据，根据《刑法》第九十三条第二款之精神结合司法实践，本院认为，认定“国家工作人员”，即认定被告人骆某是否具有公诉机关所指控的受贿罪和贪污罪的主体资格，关键在于其是否从事公务。公务具有国家权力性、职某、管理性，从事公务是国家工作人员的本质属性。本案中，被告人骆某担任合资企业副总经理，系经国有企业即海宁照明电器实业总公司领导班子集体讨论后决定，其后才由浙江比华照明电器有限公司按照公司有关章程条款之规定正式聘任。虽然浙江比华照明电器有限公司章程、合同乃至《中华人民共和国中外合资经营企业法》有关规定，“委派”和“推荐”、“聘用”等运用于董事会成员和总经理、副总经理两类不同的对象，但同时却始终如一地某调，所有成员由中外各方委派或推荐，而且各方比例始终相当，这一内容反映了合资各方所派出的代表应代表各方利益的实质。由此可见，“委派”、“推荐”抑或“聘用”，表现形式不同，但实质内容相同。虽然，由于现代企业制度、人事制度改革进程中相应的法规、制度尚不健全，被告人骆某未履行有关手续，诸如书面委派书、推荐书等，但事实上经过了国有企业领导班子讨论并获得一致通过，推荐成为合资企业副总经理，代表国有企业一方的利益，具有委派性质。即被告人是国有企业为了行使对所参与的国有资产的管理权而派驻的管理人员，其本质即从事公务。因此，被告人骆某属于法律所规定受国有公司企业委派从事公务人员，其完全符合受贿罪、贪污罪的犯罪主体特征。被告人及其辩护人就这一方面所提出的辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。
本院认为，被告人骆某身为受国有企业委派从事公务的人员，利用职某之便，在经济往来中，违反国家规定；收受业务单位的“好处费”、“回扣”计金额（略）元，归个人所有，其行为已构成受贿罪；被告人利用受国有企业委托管理国有财产的职某之便，侵吞公款计金额（略）余元，占为己有，其行为构成贪污罪。对被告人骆某应实行数罪并罚。公诉机关指控被告人的罪名成立。归案后，被告人骆某尚能坦白交代，且在侦查机关审查期间，主动交代尚未被掌握的贪污犯罪事实，应视为自首，依法可从轻处罚。被告人又积极退赔赃款，减轻了犯罪所带来的社会后果，可酌情予以从轻处罚。辩护人的有关意见可予以采纳，至于辩护人提出被告人部分受贿事实发生于《刑法》实施之前等意见，可在量刑时予以综合考虑。为保障国有企业产的所有权和国家的廉政建设制度，惩治腐败，维护社会正常秩序，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条、第三百八十二条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十九条、第六十七条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人骆某犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑六年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年1月5日起至2006年1月4日止)。
二、退赔款中，（略）元予以没收，由海宁市人民检察院上缴国库；（略）元发还浙江比华照明电器有限公司清算小组。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审判长沈乐群
人民陪审员郁月兴
人民陪审员武传荣
二○○○年七月十八日
书记员黄晓雯
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