上诉人（原审被告）厦门湄洲进出口有限公司，住所地厦门市湖里区X路X号银龙大厦X层。
法定代表人陈某乙，董事长。
上诉人（原审被告）黄某丙，男。
上诉人（原审被告）刘某丁，男。
三上诉人的共同委托代理人朱金明、钟静怡，福建思阳（略）事务所（略），特别代理。
被上诉人（原审原告）莆田市佳兴彩印包装有限公司，住所地莆田市涵江区X镇东坡工业区。
法定代表人刘某戊，总经理。
委托代理人吴宇明、沈某某，福建思阳（略）事务所（略），特别代理。
原审被告莆田市万里鞋业有限公司，住所地莆田市涵江区X村X街。
代表人刘某丁，清算小组组长。
原审被告陈某己，男。
上诉人厦门湄洲进出口有限公司(以下简称“厦湄有限公司”)、黄某丙、刘某丁与被上诉人莆田市佳兴彩印包装有限公司(以下简称“佳兴彩印公司”)及原审被告莆田市万里鞋业有限公司(以下简称“万里公司”)、陈某己担保追偿权纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院（2009）涵民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问了三上诉人的共同委托代理人朱金明、钟静怡及被上诉人的委托代理人吴宇明，现已审理终结。
原审法院查明，万里公司于1994年10月1日成立，股东为厦门湄洲进出口贸易公司(以下简称“厦湄贸易公司”，该公司于2004年改制变更为厦湄有限公司，并办理公司注销登记)、陈某己、刘某丁、黄某丙。1996年9月2日，万里公司由保证人佳兴彩印公司提供担保，向中国银行涵江支行（以下简称“涵江中行”）借款60万元，约定借款期限6个月，利率8.415‰。借期届满后，万里公司仅归还借款本金9万元。该行诉至莆田市中级人民法院（以下简称“市中院”）。经调解，三方达成调解协议，万里公司同意在1998年12月30日前归还涵江中行借款51万元及其约定利息，佳兴彩印公司承担连带清偿责任。市中院于1998年9月22日作出(1998)莆中经初字第X号民事调解书予以确认。
因万里公司未按上述调解书确定的期限还款，涵江中行向市中院申请强制执行。执行期间，佳兴彩印公司代偿30万元。2001年12月3日万里公司被市工商局吊销营业执照，但未依法进行清算。2002年11月23日，佳兴彩印公司向原审法院提起诉讼，要求万里公司及其股东归还上述代偿款30万元。同年12月22日，原审法院作出(2002)涵经初字第X号民事判决，厦湄贸易公司不服上诉。市中院经审理于2003年6月26日作出(2003)莆中经终字第X号民事判决，撤销上述判决，判令万里公司对佳兴彩印公司代偿款30万元及利息承担清偿责任，厦湄贸易公司、陈某己、刘某丁、黄某丙应在判决生效之日起6个月内对万里公司的债务进行清算，并以公司财产清偿所欠佳兴彩印公司的债务。判决生效后，万里公司股东未在上述判决指定期限内组织清算，也未向人民法院申请延长。2004年7月19日，莆田市公安局涵江分局决定以刘某丁隐匿、销毁会计资料立案侦查，后因检察院机关认为犯罪事实不清，证据不足而作出不起诉决定，莆田市人民检察院于2005年6月8日作出莆检复决［2005］X号刑事申诉复查决定书认定：“万里公司倒闭后，该公司财会资料没有规范移交、保管。最后一任出纳何碧群去向不明，无法调查取证，刘某丁提供的74本该公司账册不完整，无法清算。”后万里公司的股东于2007年3月1日成立清算小组，对本案已知的债权人佳兴彩印公司未履行书面通知义务，并于同年10月25日在《湄洲日报》上刊登拟注销公告，并再次委托清算。2008年9月19日，莆田华兴有限责任会计师事务所作出莆华兴所（2008）审字第X号清算审计报告，该审计报告中载明：“我所对贵公司1997年5月31日的财务报表进行了审计，并于2008年5月12日出具莆华兴所(2008)审字第X号保留意见的审计报告。保留原因为：1、固定资产—机械设备和存货在1997年5月31日期末余额反映x.60元和x.79元。因该公司现已停产多年，设备和存货已经处理，账面未体现；2、受客观条件限制，我们无法对该公司1997年5月31日往来账款的单位和个人期末余额进行函证确认。我们认为截至2007年12月31日上述第2点事项仍然存在，导致我们继续保留意见。同时由于本报告第四点第(一)项所述的原因，贵公司以‘…截至2008年5月30日止，债务人、债权人对本公司1997年5月31日财务报表所列的债权、债务，没有向本公司申报债权或提出异议…上述债权、债务均超过三年以上时间…为此，本公司股东及公司清算组声明，将下列债权债务作为坏账处理，特此声明…’为基础编制的清算财务报表涉及的债权、债务的处置仍需得到有关方面的确认。……截止1997年12月31日之前万里公司已经资不抵债，公司资产总额为0，负债总额为26.49万元。”等。
另查明：在市中院执行(1998)莆中经初字第X号借款合同纠纷一案期间，涵江中行将该案债权转让给中国东方资产管理公司福州办事处，该办事处又将债权转让给刘某瑞。市中院依法于2006年11月20日作出裁定，变更该案申请执行人为刘某瑞。同日，刘某瑞申请追加莆田市佳兴包装服饰有限公司（以下简称“佳兴服饰公司”）和方志强为被执行人。市中院经审查查明，佳兴彩印公司于1995年8月27日成立，注册资本150万元，股东为涵江区佳兴彩印包装厂、林舜三、方志强。2000年4月6日，涵江区佳兴彩印包装厂、林舜三将转让给莆田县佳兴福利综合厂，并办理工商变更登记。莆田县佳兴福利综合厂以厂房、土地使用权作价130万元出资，但未将厂房、土地使用权过户给佳兴彩印公司。2002年12月11日，该公司被市工商局吊销营业执照。2003年莆田县佳兴福利综合厂变更为佳兴服饰公司，其土地和厂房相应变更为该公司所有。据此，该院以作为被执行人佳兴彩印公司的股东莆田县佳兴福利综合厂没有将作价入股的房地产产权转移给该公司，致注册资金不到位，最终导致其无财产可供执行为由，于2007年1月8日作出(2006)莆执监字第X号裁定，追加佳兴服饰公司为被执行人。佳兴服饰公司提出执行异议，被市中院依法裁定驳回。同月22日，市中院作出(1999)莆中执申第37-X号民事裁定，扣划佳兴服饰公司在金融机构的存款人民币x.56元；同月23日向中国农业银行莆田市涵江支行东坡营业所发出协助扣划存款通知书，扣划佳兴服饰公司存款x.56元，并转账支付给刘某瑞。佳兴服饰公司遂于2007年1月25日诉至原审法院，要求万里公司、陈某己、刘某丁、黄某丙及厦湄有限公司连带偿还其被扣划上述存款及其利息。
原审法院认为，厦湄有限公司、陈某己、刘某丁、黄某丙作为万里公司清算义务人，在万里公司被吊销营业执照后，依据《公司法》的规定，理应依法组成清算组对万里公司进行清算，但其均未及时履行清算义务；被债权人诉至法院后，经法院判决其履行清算义务的情况下，各股东仍未积极履行清算义务，而是以刘某丁隐匿会计凭证，会计账簿，下落不明无法单独组织清算为由推诿责任，未设立清算组，更未公告债权债务、积极查找公司资产及帐册下落，正是由于各股东长期不履行清算义务，才导致公司财产毁损、灭失或价值丧失可能性增大、账册不完整，无法清算，严重损害了公司债权人的合法权益，依法应当对万里公司债务承担连带清偿责任。厦湄有限公司、刘某丁、黄某丙以时隔多年之后作出的会计师事务所持有保留意见的清算审计报告为由，主张已尽清算义务应予免责，依据不足，不予支持。佳兴服饰公司因违反股东出资义务，其存款被扣划并支付给债权人刘某瑞，而被强制向佳兴彩印公司履行出资，而佳兴彩印公司因未履行保证人的保证责任而被强制执行，构成对该案中保证债务的履行，是为万里公司代偿债务，佳兴彩印公司行使追偿权、要求返还代偿款，可予以支持。万里公司、陈某己经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、第一百八十一条第(四)项、第一百八十四条、第一百八十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，作出如下判决：一、莆田市万里鞋业有限公司应在本判决生效之日起五日内归还莆田市佳兴彩印包装有限公司代偿款人民币八十六万五千五百三十一元五角六分，并支付该款自二○○七年一月二十三日起至还清之日止的利息（按中国人民银行规定的同期同类的贷款利率计息）；二、厦门湄洲进出口有限公司、陈某己、刘某丁、黄某丙对莆田市万里鞋业有限公司的上述债务承担连带清偿责任。本案案件受理费人民币x元，由莆田市万里鞋业有限公司、厦门湄洲进出口有限公司、陈某己、刘某丁、黄某丙负担。
一审宣判后，厦湄有限公司、黄某丙、刘某丁不服，向本院提起上诉。
上诉人厦湄有限公司、黄某丙、刘某丁上诉称，原审法院以上诉人“长期不履行清算义务，才导致公司财产毁损、灭失或价值丧失可能性增大、帐册不完整，无法清算”为由，判决上诉人应对万里公司债务承担连带清偿责任失去必要的事实依据：一、上诉人不存在长期不履行清算义务的事实，万里公司之所以未及时进行清算，是由于某些客观事由造成的。1、厦湄贸易公司于1995年3月1日与其他股东签订退股协议以后就未再参与万里公司的生产经营管理。1998年间黄某丙也向工商部门办理退股登记。为此，2001年12月3日万里公司被吊销营业执照之后，厦湄贸易公司与黄某丙误认为自己已经退股，就未组织公司清算事宜；2、2003年6月26日市中院以（2003）莆中经终字第X号民事判决书认定厦湄贸易公司与黄某丙退股行为不能成立并判决其应承担清算责任后，2003年7日，厦湄贸易公司与黄某丙即委托会计师务所对万里公司的债权债务进行清算，只是由于当时作为万里公司法定代表人兼保管公司帐目的刘某丁外出下落不明，经厦湄贸易公司与黄某丙多方努力也无法联系到他本人，才致清算工作无法进行；3、2005年6月8日，莆田市检察院对刘某丁作出不起诉复查决定后，因万里公司原股东厦湄贸易公司已于2004年4月29日向工商部门办理注销登记，上诉人厦湄有限公司就其是否承接厦湄贸易公司债权债务问题提出执行异议，该事实关系到厦湄有限公司是否应当成为万里公司的清算义务主体问题，为了等待法院的执行裁定结果又耗费了一些时日。同时，刘某丁整理、查找万里公司的财务帐册也需要一些时间。为此，2007年3月1日，上诉人在清算已具备条件的情况下成立清算组，并在湄洲日报上刊登《拟注销公告》，再次委托清算；4、万里公司早在1997年底之前就已经严重亏损、资不抵债，为偿还外债变卖机器设备、原材料及存货等，1998年之后万里公司已处于歇业状态且没有任何财产，也没有生产、经营活动，为此不管清算时间是发生在2003年还是2007年，均不影响该公司的清算结果；5、即使上诉人未及时成立清算组进行清算，根据《公司法》第184条规定，债权人也可以申请人民法院指定有关人员成立清算组进行清算。但被上诉人并未就本案向法院申请清算。为此，是否未及时组织清算不能成为认定上诉人应承担连带清偿责任的法定事由。二、上诉人也不存在因怠于履行清算义务而导致万里公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算的问题。1、华兴会计师事务所根据万里公司清算组提供的财会资料进行清算并作出清算审计报告，这一事实足以说明在委托清算时，万里公司的财务帐目齐全，清算工作能够正常进行；2、被上诉人无法提供任何证据证实万里公司究竟存在哪些“主要财产、帐册、重要文件等灭失”的事实，原审法院在缺乏证据支持的情况下作出的上述认定显属主观臆断。原审法院依据莆检复决[2005]X号《刑事申诉复查决定书》及莆华兴所（2008）审字第X号《清算审计报告》认定万里公司“主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算”，是对上述两份材料内容的曲解。在莆田市人民检察院对刘某丁的不起诉复查过程中，因刘某丁被采取刑事强制措施，其在客观上无法配合查找万里公司的财会资料，为此，当时万里公司存在的财务帐册不完整，并不意味着在委托清算时万里公司的财务帐册仍不完整。事实上，在刘某丁被释放后，通过其积极配合，上诉人已找到全部的财务帐册。华兴会计师事务所先后作出两份清算审计报告，第一份莆华兴所（2008）审字第X号《清算审计报告》仅对万里公司1997年5月31日以前的财务报表进行审计，为此该会计师事务所提出2点保留意见；第二份莆华兴所（2008）审字第X号《清算审计报告》是对万里公司2007年12月31日之前的财务报表进行审计的，其范围更为全面。在第二份审计报告第五项“其他事项说明”第3点中，会计师事务所重点关注了万里公司的固定资产与存货的处置情况，为此，会计师事务所已不再坚持其原所提出的第1点保留意见，只继续保留第2点保留意见。第2点保留意见是针对往来帐款期末余额的真实性而提出的，根本不是涉及到万里公司帐目不齐全的问题，原审法院将第2点保留意见作为认定“万里公司主要财产、帐册、重要文件等灭失”的证据使用，显然是对该份审计报告内容的曲解。另外，莆华兴所（2008）审字第X号《清算审计报告》第四点第（一）项中提到的股东申明书是针对万里公司“1997年5月31日财务报表所列的债权、债务”所作的声明，其中并不包含本案债务，华兴会计师事务所认为该债权、债务的处置需得到有关方面的确认与本案无关；3、原审法院以万里公司清算组“对本案已知的债权人佳兴彩印公司未履行书面通知义务”为由，认定清算审计程序存在瑕疵不能成立。在清算组刊登《拟注销公告》之前，本案债权已在法院诉讼过程中，清算组无须另行通知；《拟注销公告》中有通知债权人申报债权的内容。通知债权人与在报纸上公告是一种选择关系，通知债权人并非清算的必经程序，即使未通知，债权人也可依公告申报债权。本案债权在清算审计报告中已有明确反映，该债权并没有因清算组未直接通知而被遗漏。
被上诉人佳兴彩印公司答辩称，一、万里公司的股东没有在公司解散后和法院判决要求的期限内履行清算义务是不争的事实；二、莆华兴所（2008）审字第X号《清算审计报告》不能真实反映万里公司的财务情况：1、从莆田市人民检察院的莆检复决[2005]X号《刑事申诉复查决定书》认定的内容可以说明万里公司的帐册已经部份灭失，无法找到；2、莆华兴所（2008）审字第X号和X号审计报告的结果前后矛盾。在莆华兴所（2008）审字X号审计报告里提到在2008年5月12日出具的莆华兴所（2008）审字第X号保留审计报告的两点保留原因，认为截至2007年12月31日第2点保留原因的事项仍然存在，导致该会计师事务所继续保留第2点保留意见。而在莆华兴所（2008）审字X号审计报告里又提到了“我们重点关注了贵公司清算期间固定资产与存货的处置情况”。两份审计报告结论前后矛盾，又清算审计报告所依据的财务帐目未经核对，其真实性、完整性无法确定。因此该审计报告不能真实反映万里公司的财务情况；三、莆华兴所（2008）审字X号《清算审计报告》不能作为万里公司股东依法履行清算义务的依据。该份报告是万里公司于2008年委托莆田华兴有限责任会计师事务所作出的，不是在法律规定和法院判决要求的期限内完成的；清算过程没有债权人等人参加、监督，清算审计所依据的会计帐册等材料是万里公司股东单方提供的，是否完整、真实无法认定，且会计师事务所在清算审计报告中都有保留意见。四、万里公司股东怠于履行清算义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，依法应承担连带偿还责任。根据我国《公司法》的相关规定，有限责任公司股东是公司的清算义务人，清算义务是其依法必须履行的法定义务，该义务履行的依据并不是基于参加公司的经营管理或实际控制公司的财产、帐册等重要文件，故不参与万里公司经营管理、不掌控公司帐册，并不能免除公司股东的清算义务。上诉人未及时履行清算义务，而是以无法单独组织清算或不掌握公司状况等为由推脱责任，未设立清算组，更未公告债权债务，积极查找公司资产及帐目下落，才导致被上诉人的债权无法实现，严重损害了公司债权人的合法权益。
本院在审理过程中，双方对原审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。
二审期间，双方均未提供新的证据。
本案二审争议焦点为：上诉人是否构成怠于履行清算义务，造成万里公司的重要帐册灭失无法清算三上诉人对被上诉人的债权是否要承担连带偿还责任对此，本院予以分析认定如下：
上诉人厦湄有限公司、黄某丙、刘某丁认为，上诉人作为有限责任公司的股东，已足额出资到位，且没有抽逃出资，并在原审诉讼之前全面履行了清算义务，清算程序合法，且清算结论已经作出，依法不应在出资额以外再对万里公司的债务承担连带清偿责任。原审判决认定事实不清，适用法律错误，建议二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人佳兴彩印公司认为，1、上诉人认为是由于某些客观事由造成长期不履行清算义务，被上诉人认为上诉人的这些事由不能成为其不履行清算的抗辩理由；2、上诉人认为保管帐册的刘某丁下落不明而导致未及时进行清算，这个理由不能成立，万里公司的帐册不应该由作为该公司法定代表人刘某丁保管，应该由该公司的财务部门及财务人员保管。上诉人不能以内部管理混乱为由，作为不能清算的抗辩理由；3、对万里公司的许多债权债务，上诉人单方进行声明作为坏帐处理；对价值共有200多万元的固定资产和存货擅自处理但未在帐面上体现出来；帐款来往也没有得到相关单位和个人的确认。对该清算审计报告，会计师事务所也在报告里面保留意见，因此该清算审计报告不能作为上诉人履行法定清算义务的依据；4、上诉人认为未在法定期限内履行清算义务，是因刘某丁把公司帐册拿走才导致的。但刘某丁于2005年6月经检察机关作出不起诉决定后有两年多时间上诉人未组织清算，该行为应认定为怠慢行为。正因为上诉人作为万里公司的股东怠于履行清算义务，才导致万里公司的财产、帐册等灭失，损害到被上诉人的利益。故请求二审驳回上诉，维持原判。
本院认为，被上诉人佳兴彩印公司作为原审被告万里公司向涵江中行贷款的担保人，因万里公司未在规定的期限内履行还款责任，被上诉人作为担保人代偿给涵江中行借款本息人民币x.56元，其合法权利应受到法律保护。万里公司作为一家有限责任公司，其应以公司的全部财产对外承担责任。万里公司于2001年12月3日被莆田市工商局吊销营业执照，依据《公司法》的规定，上诉人厦湄有限公司、黄某丙、刘某丁作为万里公司的股东应在公司被吊销营业执照之日起十五日内成立清算组，开始自行清算，但其并未及时成立清算组履行清算义务。2002年11月23日被上诉人佳兴彩印公司向原审法院提起诉讼，要求万里公司及其股东归还代偿款人民币30万元，因厦湄贸易公司不服提起上诉，本院于2003年6月26日作出（2003）莆中经终字第X号民事判决：要求各股东应在判决生效之日起6个月内对万里公司的债务进行清算，并以公司财产清偿所欠佳兴彩印公司的债务。但判决生效后，各股东仍未在判决指定期限内组织清算，也未向人民法院申请延长期限，而是以万里公司法定代表人兼公司帐册保管人刘某丁下落不明，无法清算为由推脱责任，未及时成立清算组对万里公司进行清算，更未公告债权债务，积极查找公司资产及帐册下落，正是由于各股东长期不履行清算义务，才导致公司财产毁损、灭失或价值丧失可能性增大、账册不完整，无法清算，严重损害了公司债权人的合法权益。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条第二款的规定，上诉人厦湄有限公司、黄某丙、刘某丁依法应当对万里公司的债务向被上诉人佳兴彩印公司承担连带清偿责任。上诉人以时隔多年之后作出持有保留意见的莆华兴所（2008）审字X号清算审计报告为由，主张已尽清算义务应予免责，因该清算审计报告是在上诉人没有书面通知已知的债权人参与，又未积极寻找万里公司的财产，而是把万里公司的债权作为坏帐处理的情况下作出的，不符合法定程序，所以本院不予采信。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人厦湄有限公司、黄某丙、刘某丁的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币x元，由上诉人厦门湄洲进出口有限公司、黄某丙、刘某丁负担。
本判决为终审判决。
审判长陈某
代理审判员吴伟凡
代理审判员陈某
二0一0年六月一日
书记员张淑琼
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
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