上诉人（原审原告）：大连安泰建设有限公司，住所地：庄某市X乡X村。
法定代表人：庄某某，该公司董事长。
委托代理人：郭某某，该公司副总经理。
委托代理人：孙忠岐，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：大连鸿锦水产食品有限公司，住所地：庄某市X镇工业园。
法定代表人：于某某，该公司董事长。
委托代理人：李晓春，辽宁华爵（略）事务所（略）。
上诉人大连安泰建设有限公司(简称安泰公司)与被上诉人大连鸿锦水产食品有限公司(简称鸿锦公司)建设工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2009年9月22日作出（2008）大民二初字第X号民事判决。安泰公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
一审法院经审理查明：2005年3月20日，安泰公司与大连特兴牛业有限公司(后更名为大连鸿锦水产食品有限公司)签订了一份建设工程施工合同，合同约定安泰公司为鸿锦公司施工位于某河青堆镇工业园区内加工车间厂房、办公楼、职工食堂、宿舍楼、锅炉房等工程。承包范围：建筑、装饰、采暖、给排水、电气工程。开、竣工日期分别为2005年3月27日至20O5年5月30日。合同价款380万元整(竣工后按实结算)。关于某工结算双方约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付给发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。质量保修金为合同价款的3%，即x元。合同约定了其他内容。
2005年3月22日，鸿锦公司(甲方)与安泰公司(乙方)双方签订补充协议书，约定双方根据前述建设工程施工合同达成补充协议条款。一、甲方责任：权利和义务：l、甲方负责乙方进场前期工作衔接。2、甲方负责前期施工队工程的交接和工程质量等处理。3、该工程施工所需电费，由甲方支付，工程决算后，根据2001年《辽宁省建筑工程预算定额》，在最后决算中从乙方施工的电量中扣除。4、乙方使用的临时宿舍，由甲方从前期施工队中接管交给乙方使用，此项费用甲方在决算中从乙方的临时设施费中扣除。5、现甲方的施工场地三通一平已全部到位。6、锅炉房所用的钢筋、地沟盖板由甲方负责解决，加工间基础部分钢筋甲方已解决，乙方在施工中按实际重量接收，在乙方的决算中扣除。二、乙方的责任、权利和义务：1、乙方负责合同约定范围内全部施工内容。2、乙方必须保证施工范围内全部工程内容在2005年5月30日前全部竣工。3、乙方负责将甲方交接完毕后的档案归纳整理交工。4、乙方现场施工隐蔽签证处必须真实准确。5、乙方竣工后工程决算必须在两周内，按2001年《辽宁省建筑工程预算定额》乙级取费标准为据决出，若双方在两周内未能就决算达成一致意见，将通过仲裁部门裁定。三、工程款结付：在乙方保证2005年5月30日前工程全部竣工(含轻钢厂房)前提下，甲方将工程款在2005年9月末前一次性付给乙方(留取3%的维修金)。工程施工中途若甲方有付工程款能力，则应支付乙方部分工程款，付款来源由大通道政策款或银行贷款解决。四、违约责任：1、甲方工程款若不能按合同约定支付与结付，则甲方以大连特兴牛业有限公司加工车间厂房抵押给乙方，乙方将该厂房通过法律手段来处理，以充抵工程款，余款返给甲方。2、乙方如在约定的期限内不能按期将所施工的全部工程竣工，乙方将所建的工程无代价交给甲方，并退出工程场地。五、本工程采用2001年《辽宁省建筑工程预算定额》乙级取费标准，以及施工同期大连市网刊价格进行调整。六、本协议一式四份，甲、乙双方各执两份，自签订之日起生效，并与《建设工程施工合同》同具法律效力。七、在本合同及协议生效后，以前签订所有合同将自动失效。
上述合同及补充协议签订后，安泰公司为鸿锦公司的食堂楼、办公楼、宿舍楼、锅炉房的抹灰、砌砖和装饰等工程，加工车间的基础工程，进行了施工。对此双方形成了技术核定联系单、隐蔽工程检查验收记录等。2005年6月17日，安泰公司向鸿锦公司出具《自愿退场保证书》，内容为：本人承建的大连特兴牛业有限公司加工车间厂房工程，我方资金不足无力继续施工，因而我方自愿退场，退场前我方保证做到如下几点：1、凡我方施工的工程项目及内容，保证达到设计规定的合格标准，如果有不合格处，我方保证在甲方(指鸿锦公司)规定的期限内重返工，并且达到设计规定的合格标准。2、我方负责将我方施工的工程档案完整合格地交给监理公司。3、我方保证，在2005年6月17日内退场，并清理完毕施工场地，以不影响后续施工为标准。4、我方退场后，绝不以任何理由来干涉后续工程的施工。5、我方在该工程过程中发生的人工费x元由甲方代付并以此充抵我方工程款。同年6月20日该工地负责人王平家对加工车间的施工部位向鸿锦公司出具了一份说明。
2006年9月28日鸿锦公司收到安泰公司关于某公楼、宿舍楼、食堂楼的工程预算各一份，同年11月4日，鸿锦公司收到安泰公司关于某工车间基础工程预算一份。但鸿锦公司未予决算。重审诉讼中安泰公司向一审法院提出对已完工程造价进行司法鉴定的申请，经一审法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对安泰公司施工所涉及的工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：安泰公司施工所涉及的工程造价为x元。(其中劳动保险费为：x元)。双方对此鉴定结论均无异议。
案涉工程已经竣工验收并已投入使用。本案第一次一审审理期间，根据法院的要求，双方的财务人员对工程款的支付情况进行对账，安泰公司对已支付的x元(包括郭某某及部分工作人员签收的x，王平家签收的x元)没有异议；对2004年4月30日富强公司开具的x元收款收据、郭某潭签收3000元收据及曲华签收的1000元借据的真实性没有异议，但否认系安泰公司所收到的工程款；对鸿锦公司提供的金额为x元的电费发票的真实性没有异议。根据一审法院对上述证据的分析采信意见(详见证据采信意见分析)，可以确认鸿锦公司共计给付安泰公司工程款x元(包括郭某某、王平家及安泰公司部分人员签收的x元、富强公司开具收据的x元工程预付款、郭某潭签收3000元及曲华签收的1000元)。鸿锦公司现尚欠安泰公司工程款x元(x元-x元)。
另查，鸿锦公司厂区内包括案涉工程的报竣工档案材料均由安泰公司工作人员为其整理的，案涉工程已经竣工验收并已投入使用。至2006年7月11日，鸿锦公司尚欠安泰公司施工档案整理费9860元，于某年9月给付400元，尚欠9460元。
2007年1月22日，安泰公司向一审法院提起诉讼称，我方依据2005年3月20日与鸿锦公司签订的建设工程施工合同，为鸿锦公司的加工车间、厂房、办公楼、职工食堂、宿舍楼、锅炉房的建筑、装饰、采暖、给排水、电器等工程进行了施工，合同约定工期为：2005年3月27日至2005年5月30日，但由于某工程停滞时间过久，无法如期进行正常的施工，因此导致开工顺延，至2005年8月30日撤出工地。工程竣工后，我方向鸿锦公司递交了工程结算书(即：预算书)和其它工程技术资料(现该工程业已验收合格)。安泰公司多次要求鸿锦公司依据合同审定工程结算，并据此支付工程价款，但鸿锦公司不予审定，仅向安泰公司支付部分工程款x元。故请求法院：1、判令鸿锦公司给付尚欠工程款x元。2、判令鸿锦公司给付资料整理费9860元。3、承担自2006年10月28日起至付款日止按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金。4、要求判令安泰公司对鸿锦公司竣工工程享有优先受偿权。
鸿锦公司辩称：不同意安泰公司的诉讼请求。1、鸿锦公司至今已向安泰公司支付了x元的工程款(包括鸿锦公司垫付的电费x元)，经司法鉴定程序，安泰公司已完工程的造价为x元，剩余的款项是根据合同约定扣留的3%维修保证金。2、整理档案是施工方应尽的义务，无权就此费用向鸿锦公司另行收费。3、安泰公司违约在先，其无权向我方主张违约金，因为双方的补充协议规定：如安泰公司不能按期将所施工的全部工程竣工，安泰公司将所建的工程无代价交给鸿锦公司，并退出工程场地。安泰公司自动离场，就等于某不能按约交付全部工程，我方就有权按照约定对其投入的工程款不予支付。4、根据最高院(2002)司法解释16条的规定，即建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。安泰公司竣工时间，早已超过此期限，其无权要求优先受偿。
一审法院认为：安泰公司与鸿锦公司2005年3月2O日签订的《建设工程施工合同》及3月22日双方签订的补充协议，均系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。
关于某方争议的安泰公司是否有权向鸿锦公司主张剩余工程款及利息损失问题。一审法院经审查后认为，安泰公司该诉讼主张得到支持的前提条件是其全面履行合同约定的义务。安泰公司应履行的合同义务是2005年5月30日前将施工完毕并经验收合格的办公楼、职工食堂、宿舍楼、锅炉房及加工车间的工程交付给鸿锦公司。截止2005年6月17日撤出工地之日，安泰公司对办公楼、职工食堂、宿舍楼、锅炉房的工程施工完毕，加工车间厂房只施工了基础部分，说明安泰公司存在未按期竣工和未完全竣工的违约事实。安泰公司称工程延期是因鸿锦公司前期工程停滞时间较长，需要专业部门进行处理并评定，符合设计要求方可施工，导致开工日期拖延，此责任应由鸿锦公司负担，安泰公司对该解释未能提供相应的证据证明，按照通常惯例，即使存在影响开工的客观事实，安泰公司在签订合同前即应知晓，可推定其约定的工期已经考虑了影响施工的各种不利因素，并且安泰公司在退场保证书中明确说明退场原因系资金不足，因此，安泰公司称其为合理顺延的理由不成立，一审法院不予采纳。
安泰公司虽然存在未按期竣工和未完全竣工的违约事实，但双方间的施工合同自安泰公司退出工地、鸿锦公司同意退出之日起，已合意解除。根据《最高人民法院关于某理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。安泰公司退场后并未因工程质量等问题而影响到鸿锦公司后续工程的施工，且现案涉所有工程已经验收并投入使用，因此，安泰公司拖延工期及未完工并不能免除鸿锦公司对已完工程向安泰公司支付工程款的义务。故安泰公司主张剩余工程款及利息的请求应予支持。剩余工程款的数额，应以鉴定工程造价扣除鸿锦公司已付工程款额为准(具体数额的认定详见认证意见)。根据上述司法解释十八条之规定，工程款利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，工程已实际交付的，为交付之日，没有交付的，为提交竣工结算文件之日，因安泰公司未依约将竣工工程交付鸿锦公司，合同解除时，双方对已完工程的工程款也未作结算，对何时给付已完工程的工程款亦未作约定，因此应以起诉之日起计算工程款利息为宜。
关于某锦公司提出双方在补充协议中约定的违约责任为，安泰公司如在约定的期限内不能按期将所施工的全部工程竣工，安泰公司将所建的工程无代价交给鸿锦公司，并退出工程场地，因此安泰公司无权主张剩余工程款及利息的抗辩意见，因该约定有违当事人民事活动应遵循的等价有偿的基本原则，属于某示公平的可撤销的合同条款，安泰公司作为施工方虽在法定的除斥期限内未申请撤销，但从鸿锦公司在安泰公司撤出工地后又陆续给付安泰公司工程款及安泰公司负责案涉全部工程的报竣工作的实际履行情况来看，说明双方在实际履行过程中已经对该条款进行了变更。鸿锦公司应就安泰公司已施工并投入使用的工程给付工程款。鸿锦公司该抗辩意见不予支持。
关于某泰公司主张的资料整理费9860元，因该费用是鸿锦公司工作人员于某创以给安泰公司出具欠条的方式予以确认，鸿锦公司对于某创的签字真实性提出异议，但其未在规定的期限内提出司法鉴定，故该证据的真实性予以确认，诉讼中安泰公司承认此后鸿锦公司经孙茂生又给付4O0元，故上述证据及安泰公司的自认能够证明鸿锦公司欠档案整理费9460元的事实，故安泰公司主张的该部分款项应予支持。
关于某泰公司对鸿锦公司竣工工程主张优先受偿权一节，根据《合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于某设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，安泰公司主张优先受偿权已过法定六个月的除斥期间，故该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百八十六条、《最高人民法院关于某理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条、《最高人民法院关于某设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下：一、大连鸿锦水产食品有限公司于某判决生效之日起十日内，支付大连安泰建设有限公司工程款x元：二、大连鸿锦水产食品有限公司于某判决生效之日起十日内，支付大连安泰建设有限公司工程款x元的利息损失(自2007年1月22日始至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；三、大连鸿锦水产食品有限公司于某判决生效之日起十日内，支付大连安泰建设有限公司档案整理费9460元；四、驳回大连安泰建设有限公司其他诉讼请求。如果大连鸿锦水产食品有限公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，鉴定费x元，合计x元，由大连安泰建设有限公负担x元，由被告大连鸿锦水产食品有限公司负担x元。
安泰公司的上诉理由和请求是：（一）一审认定工程款给付数额事实错误。1.一审认定2004年4月30日富强公司收到的5万元工程款作为鸿锦公司给付我方的工程款没有事实和法律依据。因为我方与鸿锦公司于2005年3月20日才签订了建设工程施工合同，富强公司收到的5万元工程款与我方无关。2.关于2005年4月30日郭某潭签收的3000元及2005年6月20日曲华签收的1000元与我方没有法律上的关联性。3.鸿锦公司多次向王平家个人帐户存款，作为向我方给付工程款没有事实依据。（二）一审判决确定鸿锦公司给付利息起始时间错误，我方自2005年6月17日正式向鸿锦公司交付工程，一审判决自2007年1月22日起诉时确定利息给付之日属适用法律错误，应当以2005年6月17日工程交付之日作为起算利息的时间。（三）本案司法鉴定费的分担不合理。因为此案是因鸿锦公司不履行给付工程款义务而引起的，故其应承担鉴定费用。（四）我方在履行合同中，不存在违约的事实，请求改判原审判决第一项为：鸿锦公司向安泰公司支付工程款x元，改判利息起始时间为2005年6月17日；依法变更案件受理费用及司法鉴定费的承担比例。
鸿锦公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。1.工程款给付数额是正确的。5万元现金已经向安泰公司实际支付了，该笔款项是施工之前提前给付的。而且一审中我们向法院提交了工商部门的档案，富强公司的负责人就是郭某某，公司财产和个人财产是混同的。郭某潭和曲华是安泰公司的工作人员，其收到的款项应当视为向郭某某支付的款项。王平家收到的相应的款项经过对账，安泰公司已经确认。2.关于某息的起算时间。根据司法解释的规定，该工程安泰公司没有依约将竣工工程交付，对已完工程款没有约定，以起诉计算支付工程款利息的时间是正确的。3.关于某讼费和鉴定费承担的比例，属法院自由裁量的问题，不属于某诉的范围。4.安泰公司因无力垫付资金，无法完工，已构成违约。
本院经审理查明：原审认定事实属实，本院予以确认。
另查明，鸿锦公司在法律规定的期限内向本院提起上诉，后又申请撤诉。
本院经审理认为，安泰公司与鸿锦公司所签订的建设工程施工合同及补充协议是双方的真实意思表示。在合同履行过程中，双方合意安泰公司中途退场，对已完的工程一审法院根据退场后鸿锦公司仍继续给付安泰公司工程款，从而认定双方合同中约定的如果安泰公司未能依约完成工程则无代价将工程交付鸿锦公司的条款约定已变更，是正确的。关于某程款数额问题，双方对工程总造价并无异议。对于某双方签订合同前鸿锦公司支付给富强公司下属分公司的5万元现金，虽然当时本案争议项目的项目经理郭某某系该分公司的负责人，但不能据此就认定该5万元系给付该工程的工程款，一审对此认定错误。关于某锦公司支付给安泰公司工作人员郭某潭、曲华、王平家的款项，虽然是支付给其个人，但经过双方对账，安泰公司已经确认。有一审庭审笔录为证。关于某息起算时间问题。因本案系安泰公司没有按约定按时完成涉案工程，中途退场，故一审从起诉时计算利息并无不当。关于某泰公司在履行合同中是否存在违约的问题，鸿锦公司虽然就此问题提出了上诉，但在本院审理期间，其已提出撤诉，应予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市中级人民法院（2008）大民二初字第X号民事判决第三项；
二、撤消大连市中级人民法院（2008）大民二初字第X号民事判决第四项；
三、变更大连市中级人民法院（2008）大民二初字第X号民事判决第一、第二项为：大连鸿锦水产食品有限公司于某判决生效之日起十日内支付大连安泰建设有限公司工程款x元及利息（利息自2007年1月22日始，至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果大连鸿锦水产食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费x元，鉴定费x元，合计x元，由大连安泰建设有限公司负担x元，大连鸿锦水产食品有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长胡光甲
审判员唐云涛
审判员张宝华
二0一0年九月二十日
书记员林敏
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