上诉人（原审被告）徐某，男，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）洛阳市X组
上诉人徐某因与被上诉人洛阳市X组（简称第一村X组）侵权纠纷一案，不服本市西工区人民法院（2007）西民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，双方当事人及其委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：1991年11月1日，原告和被告签定土地承包合同，原告将28.8亩土地承包给被告徐某，承包期为15年。合同规定前5年每亩每年交承包金60元，后10年每年每亩交承包金100元。被告实际占用土地31.1亩（经乡土地部门测量得出），超出合同约定2.3亩。截止98年底，被告共欠原告承包金x元。经原洛阳市郊区法院（2000）工经初字第X号经济调解书确认：被告徐某于2000年10月底前偿还9000元，如付不清，原告收回承包地的一半；2001年10月底以前，将承包金全部还清，如逾期，原告收回全部承包土地。该调解书已经发生效力。因被告没有按照调解书履行，原告已经于2001年12月13日申请洛龙区法院执行。期间，原告名称因行政隶属关系变化，变更为现名。被告在该宗土地上种有果树，一直管理收益。原告将土地分配给原告组里的村民，但每次都被该被告无理阻止，对分地的村民阻挠，使得该组村民无法对该土地收回并获取收益。被告在庭审中也认可，截止到2006年10月份前，被告均没有向原告交纳2000年前的土地承包金。因此，被告因在约定的时间不交纳租金而丧失承包权。
另查明：1、该承包土地2007年、2008年初全部征用，并赔偿地上物苹果树款x元。2、洛阳市西工区统计局所出具的土地历年净收益计算，具体为2000年581.7元/每亩；2001年647.25元/每亩；2002年1134.08元/每亩；2003年1229.07元/每亩；2004年1170.25元/每亩；2005年1532.19元/每亩。
原审法院认为：原告和被告所签订土地承包合同，为家庭承包以外的其他承包。被告没有按照洛阳市郊区法院（2000）工经初字第X号经济调解书的约定支付租金，并且原告已经申请法院强制执行，被告已经丧失了占有和继续使用土地的权利，被告自2001年以来，一直非法占用该土地。据不完全统计，除承包土地每年受益外，2007年、2008年因土地被征用补偿苹果树款共计x元，被告徐某获得了可观收益，而原告方的合法权益无法得到保障，因此被告实际已经对原告构成侵权。原告要求被告停止侵权，并赔偿损失的意见，理由正当。洛阳市郊区法院（2000）工经初字第X号经济调解书所解决的是该土地2001年前的承包金和土地使用权的归属问题。本案是在洛阳市郊区人民法院生效调解书解决了土地使用权归属问题后，因被告在没有法律上和合同上的依据的情况下，侵犯了原告的合法权利（在2001年以后占用原告具有所有权和使用权的土地而产生的侵权及损失赔偿问题）。由此可见，两个诉讼的诉讼请求不同，诉讼所依据的事实和理由也不相同，是两个独立的诉求，没有替代性，并非法律规定的“同一事实和理由”，故原告的诉讼并非重复诉讼，被告关于重复起诉的辩称依据不足，本院不予支持。关于原告的损失，根据本案的证据及事实，参照公平原则，原告主张按照相邻村X组的承包金计算，明显过高，并且与土地的用途不相符合，应当按照洛阳市西工区统计局所出具的土地历年净收益计算，具体为2000年581.7元/每亩；2001年647.25元/每亩；2002年1134.08元/每亩；2003年1229.07元/每亩；2004年1170.25元/每亩；2005年1532.19元/每亩。根据上述标准，其中14.4亩土地从2001年11月起算至2006年10月,共计x.89元。另2.3亩土地2001年10月前按照约定租金标准计算为1840元。从2001年11月起算至2006年10月，共计x.54元；以上共计x.8元，被告应当支付原告。据此，造成本案纠纷的被告承担主要过错，原告主要诉讼请求应予支持，要求过高部分不予支持。因此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十七条、第一百三十四条第一款第（一）、（五）、（七）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定：一、被告徐某赔偿原告洛阳市X组损失x.8元（限本判决生效后十日内给付）。二、原告洛阳市X组的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案受理费7060元，其它费2820元，共计9880元，由原告承担3680元，被告承担6200元（先由原告预付款垫付，待执行时一并清结）。
宣判后，徐某不服，提起上诉，其主要理由是：
首先，一审法院确认上诉人实际占地31.1亩是错误的。根据原承包合同的约定，上诉人实际占用土地为28.8亩，该承包地是由发包人、承包人、村委会共同参与丈量所确定认可，承包金也是在此基础上计算。一审法院仅凭乡政府证明认定占用土地31.1亩不客观，并且在诉讼中乡政府去丈量土地时，没有通知上诉人参与在场，因此，乡政府证明不具有真实性。
其次，一审法院认定，被上诉人申请洛龙法院执行承包金期间，将承包土地分给其他村民，上诉人进行阻挠，不是事实。事实是被上诉人仅申请洛龙法院执行拖欠承包金x元，并未申请执行解除承包合同退出土地。村X组也没有通知上诉人退出土地解除承包合同。一审中，被上诉人徐某修证言说将承包地分给他使用并发放土地承包证书，上诉人要求出示承包证书，截止现在，被上诉人也未出示承包证书，小组也没有就重新承包开过会进行任何程序，上诉人更没有任何阻挠行为。
再次，一审法院认定上诉人均没有向被上诉人交纳2000年前土地承包金不是事实。调解书确认拖欠99年前承包金x元，加上2000年和2001年5760元，共计x元，事实是被上诉人在申请执行前，上诉人和村委会协商交x元并履行，因村X组长和上诉人有矛盾，不予接受，而并非上诉人不履行调解书确定的内容，该事实一审法院未予认定。
二、一审法院适用法律错误
1、一审法院认为：“上诉人没有按调解书约定支付租金，并且被上诉人申请法院执行，上诉人即已经丧失了占有和继续使用土地的权利，非法占地”，属于适用法律错误，上诉人和被上诉人的土地承包合同约定承包期限为1991年11月起至2006年11月止，该合同是合法有效的。在双方因承包金纠纷诉讼后，洛龙法院的调解书对承包金的支付方式以及土地的使用进行确认。该调解书内容实际是赋予被上诉人对承包合同单方解除的权利。即如果上诉人在2000年10月底前不偿还9000元，被上诉人可解除承包合同收回土地。在此情况下，被上诉人既没有申请法院执行收回土地也未通知上诉人解除合同收回土地。被上诉人的解除合同权利在期间内不行使，该权利消灭。原承包合同继续有效，因此，一审法院认为被上诉人仅申请执行租金，就否定承包合同的继续有效是错误的。
2、一审法院认为“土地被征用补偿苹果树款共计x元，被告徐某获得客观收益，因此被告实际对原告构成了侵权”适用法律错误，如前所述，原承包合同继续有效，上诉人在自己承包的土地上种植果树，该果树所有权属于承包人，因土地被征用，果树补偿款应当赔付给承包人。承包人没有违法行为，也没有过错，怎能因为补偿果树款就构成了对被上诉人的侵权承包人在承包期间对果树投入巨资和大量人力物力，根据法律规定，地上附着物的补偿款在任何情况下应归承包人所有，土地补偿款已归村里所有，因此，一审法院认为上诉人侵权不能成立。
3、一审法院认为，洛龙法院的调解书和本案起诉侵权，是两个独立的诉求，没有替代性，并非法律规定的“同一事实和理由”，属于适用法律错误。本案中的当事人与洛阳市郊区法院（2002）工经初字第X号经济调解书系相同当事人。本案中被上诉人在一审中的诉讼请求、诉讼标的是生效调解书所确定的内容，该调解书具有法定既判力。本案中上诉人所耕种的承包土地不仅是有效承包合同的标的，也是调解书所确认的上诉人的权利，即如果上诉人不履行调解书义务，被上诉人可申请执行，法院可动用国家公权力来强制履行，而不能由被上诉人重新起诉。“一事不再理”的诉讼原则中“一事”，是指同一当事人基于同一法律事实而提出诉求。因此，一审法院针对原调解书确定内容进行裁判，属于适用法律错误。
综上所述，一审法院认定上诉人没有按时交纳承包金，自己获得果树补偿款，构成侵权是错误的。二审法院应当根据本案事实和现行法律，直接驳回原告起诉，依法维护上诉人合法权益。
而第一村X组则以原判无误进行答辩，请求维持原审判决。
经审理查明，原审所认定的基本事实无误。
本院认为：第一村X组与徐某所签土地承包合同，为家庭承包以外的其他承包，双方之间的原承包合同纠纷，已经由洛阳市郊区法院（2000）工经初字第X号经济调解书解决并由法院执行。至此，按照该调解书徐某已丧失了占有和继续使用原承包土地并获得收益的权利。但事实上，徐某仍继续占有着该承包土地并获取着相关利益。2007年后，因土地被征用又获得补偿苹果树款x元，收益更加明显。原审法院根据第一村X组的诉讼请求，对2000年以后徐某仍占有使用原承包土地收益的实际，判令徐某对第一村X组按每亩净收益进行赔偿原则正确，应予维持。但双方对所承包的土地是28.8亩还是31.1亩说法不一，根据常理，该承包地是由发包人、承包人，村委会共同参与丈量所确认，并且承包金也是按28.8亩计收的，因此，依据优势证据原则，仍按28.8亩计算较为适当。徐某的其他上诉理由没有相应证据支持，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持西工区人民法院（2007）西民初字第X号民事判决书第二条；
二、变更第一条：徐某赔偿第一村X组损失x.26元（限本判决生效后十日内给付）。
本案一审诉讼费9880元，二审诉讼费4189元，共计x元，由第一村X组承担6069元，由徐某承担8000元，结合判项内容，执行时一并清结。
本判决为终审判决。
审判长：李太山
审判员：杜春亭
审判员：李依芳
二ＯＯ九年四月七日
书记员：杨萱
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