浙江省湖州市中级人民法院
刑事附带民事判决书
(2000)湖中法刑终字第X号
抗诉机关德清县人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)朱某甲，男，X年X月X日生，汉族，浙江省德清县人，大学文化，德清县技工学校教师，住（略）。系被害人朱某甲之子。
诉讼代理人叶旭弘，浙江清溪律师事务所律师。
原审被告人许某乙，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省德清县人，小学文化，农民，住德清县X村朱某甲墩X号。1999年9月5日因本案被刑事拘留，同月17日被依法逮捕。现押德清县看守所。
辩护人冯某某，浙江众舟律师事务所律师。
附带民事诉讼代理人许某庚，男，汉族，住德清县X村朱某甲墩。系原审被告人许某乙之父。
德清县人民法院审理德清县人民检察院指控被告人许某乙犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人朱某甲提起附带民事诉讼一案，于2000年2月12日作出(2000)德刑初字第X号刑事附带民事判决。德清县人民检察院认为原判适用法律不当，提出抗诉；原审附带民事诉讼原告人朱某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2000年4月14日公开开庭审理了本案。浙江省湖州市检察院指派代理检察员周晓扬、吴某成出庭执行职务。原审被告人许某乙及其辩护人冯某某、委托的附带民事诉讼代理人许某庚，上诉人(原审附带民事诉讼原告人)朱某甲及其诉讼代理人叶旭弘均到庭参加诉讼。案经合议庭评议后，本院审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定，1999年8月31日中午11时30分许，被告人许某乙与其母亲、妻子在家就餐时，同村村民朱某甲泉及其妻朱某丙为蚕桑中毒一事，到被告人住处交涉，在屋外双方发生争吵，继而互相扭打。被告人许某乙与朱某甲泉在扭打过程中，用右手击打朱某甲脸部，朱某甲击打后当即觉头昏、身体不适并瘫倒在地。事发后，朱某甲亲属及被告人许某乙将朱某甲往德清医院抢救，因病情严重又转浙江医科大学附属第二医院抢救。朱某甲泉于同年9月9日14时左右死亡。经法医鉴定，认定朱某甲泉头面部外伤致第五、六颈椎脱位，第五颈椎骨折，压迫颈髓、导致高位截瘫，伤情构成重伤；朱某甲泉由于呼吸衰竭导致死亡，头面部外伤造成颈椎脱位骨折、高位截瘫是引起呼吸衰竭的主要原因。同时，还认定被害人朱某甲泉在抢救治疗中共花去医疗费8805.90元、交通费884.50元。案发后，被告人许某乙及亲属已支付给朱某甲泉家属人民币（略）元。原审以过失致人死亡罪，判处被告人许某乙有期徒刑四年，赔偿附带民事诉讼原告人丧葬费800元、死亡补偿费（略）元、医疗费7044.72元、交通费707.6元、被害人朱某甲泉生前共同抚养人生活费3600元、误工费133.26元、护理费133.26元、住院伙食补贴费120元，合计赔偿经济损失人民币（略）.84元(含已支付的（略）元)。
抗诉机关提出，被告人许某乙主观上具有伤害的放任性故意，客观上造成被害人重伤并导致死亡之结果，其行为依法已构成故意伤害罪，一审法院判决认定被告人许某乙构成过失致人死亡罪，属适用法律不当，定性错误，提请二审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条予以惩处。
上诉人朱某甲及其诉讼代理人在二审中均称，原判认定被害人朱某甲泉对本案的发生亦有过错，与事实不符，认为可以减轻被告人经济赔偿责任，于法无据。提出被害人不存在过错，且在刑事附带民事诉讼中，被告人对其造成的实际经济损失应予赔偿，请求二审法院依法改判或撤销原判，发回重审。
原审被告人许某乙辩称其是在被害人抓其下身时，顺手甩在被害人脸上的，无伤害被害人的故意。辩护人冯某某辩称，原审被告人许某乙在被害入侵害其身体时，顺手甩过去，用力很轻，且具有间断性，不可能明知，也没有主动去追求伤害的结果，属于应当预见而轻信能够避免的过失，原判适用法律及定性正确。还提出原审被告人具有自首情节，请求二审法院予以认定，并从轻处罚。
浙江省湖州市人民检察院的检察人员在二审法庭上提出，根据本案证据所证明的事实，原审被告人许某乙对被害人的击打行为可能损害被害人朱某甲泉身体健康，主观上是明知的，由于未考虑后果而实施行为，属典型的放任性故意，应以故意伤害罪定性。
经审理查明，原审认定1999年8月31日11时30分许，被告人许某乙因朱某甲泉家桑蚕中毒一事，在与朱某甲泉(男，69岁)争吵扭打中，用手击打朱某甲泉脸部，造成朱某甲面部外伤致第五、六颈椎脱位，第五颈椎骨折，压迫颈髓、导致高位截瘫，伤情构成重伤；朱某甲泉由于呼吸衰竭导致死亡，以及由此给被害方造成一定的经济损失的事实，有证人朱某丙、陈某、许某丁、朱某戊、许某己、许某庚证言；德清县公安局的现场勘查记录、尸体检验鉴定书；原审附带民事诉讼原告人朱某甲提交的被害人朱某甲泉的医疗费、交通费发票单据；被害人朱某甲泉的亲属朱某甲、吴某某等人出具的收款收条；被害人朱某甲泉身份证明等证据予以证实，原审被告人许某乙在公安侦查阶段以及一审庭审中多次供述的事实、情节，均能与上列证据相互印证。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人许某乙在与他人的邻里纠纷中，竟故意地动手击打他人头面部，致人重伤后死亡，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人许某乙动手击打他人的行为，既不是出于疏忽大意或过于自信的过失，也不是出于放任性故意，原判认定其行为属过失，抗诉机关和二审检察人员认为许某乙行为属放任性故意，理由均不能成立，本院均不予采纳。根据本案查明的事实，原审被告人没有自动投案不能认定自首。辩护人冯某某请求认定原审被告人许某乙自首，不予照准。原审判处被告人许某乙赔偿附带民事诉讼原告人死亡补偿费一节，鉴于死亡补偿费具有抚慰死者亲属精神痛苦之精神损失因素，不符合刑事附带民事诉讼中人身损害赔偿的项目，依法应当剔除。根据本案查明的事实，被害人对双方发生纠纷及扭打确存有一定过错，惟该过错与原审被告人所实施的伤害行为之间有质的区别，不能成为原审被告人不负全额赔偿责任的理由。为保护公民的人身权利不受非法侵犯，维护社会治安秩序，根据原审被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节，对社会的危害程度，以及犯罪后尚能如实供述自己的罪行，并积极赔偿等悔罪表现，依法酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款，以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：
一、撤销德清县人民法院(2000)德刑初字第X号刑事附带民事判决。
二、原审被告人许某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自1999年9月5日起至2009年9月4日止)。
三、原审被告人许某乙赔偿上诉人(原审附带民事诉讼原告人)朱某甲医疗费8805.90元、交通费884.50元、误工费166.6元、护理费166.6元、朱某甲泉死亡住院伙食补贴费150元、朱某甲泉死亡丧葬费1000元、朱某甲泉生前实际扶养人的生活费4500元，共计赔偿经济损失人民币（略）.6元。
本判决为终审判决。
审判长张静华
审判员朱某甲珍
代理审判员茹卫泽
二○○○年四月二十七日
书记员沈国祥
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