浙江省高级人民法院
民事判决书
(2000)浙法民终字第X号
上诉人(原审被告)浙江省东阳市第八建筑工某公司，住所地东阳市X镇香山。
法定代表人何某，总经理。
委托代理人何某良，浙江九曜律师事务所律师。
委托代理人周晓龙，浙江西湖律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)浙江华厦建设集团有限公司，住所地东阳市X镇X路X号。
法定代表人许某，总经理。
委托代理人卢美君，浙江国翔律师事务所律师。
委托代理人龚洪宾，浙江省军区法律顾问处律师。
上诉人浙江省东阳市第八建筑工某公司(以下简称八建公司)为与被上诉人浙江华厦建设集团有限公司(以下简称华厦公司)联营合同纠纷一案，不服金华市中级人民法院(1999)金中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2000年4月10日依法组成合议庭并于2000年4月24日公开开庭审理了本案，八建公司委托代理人何某良、周晓龙，华厦公司委托代理人卢美君、龚洪宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：1994年10月27日，华厦公司法定代表人许某以八建公司委托代理人身份代表八建公司与百大集团股份有限公司(杭州)(以下简称百大集团)签订了一份《建筑安装工某承包合同》，合同约定由八建公司承建百大集团位于杭州市X路X号三幢X层建筑面积为（略）平方米的商、半道红商居大厦工某，并对工某范围、工某、价款及工某款的支付等作了约定。东阳市建筑业管理处杭州市办事处作为见证人在该合同上盖章。同日，双方对上述合同中未明确事项又签订了一份《补充合同条款及说明》。1994年10月29日，八建公司与华厦公司(当时称浙江省东阳市华厦建筑工某公司，1998年3月变更为浙江华厦建设集团有限公司)签订了一份《联营合同书》，该合同载明：联营公司名称为东阳市第八建筑工某公司华厦分公司，许某负责全权处理一切工某事务，并由八建设立联营公司银行账户，联营工某项目为百大集团半道红商居大厦。联营双方职责为八建公司定期或不定期地组织工某质量工某进度等级检查，委派一名技术人员监督工某质量，华厦公司做好各项开工某准备工某，替代执行八建公司与建设方签订的建筑承包工某合同。联营结算分配使用办法规定八建公司与建设方签订的建筑承包工某合同。联营结算分配使用办法规定八建公司与建设单位签订合同的造价和工某决算的总造价为华厦公司正确的工某总造价，其中收取总价扣除材料差价外的2%作为联营管理费，杭州进杭站及东阳局杭办管理费由八建公司负责交纳。工某款的使用控制在建设单位下拨款项中，扣除工某所在地华厦公司应交纳的营业税，八建公司把其八款全部拨入联营公司账户。八建公司不得占用建设单位下拨的工某款，并及时拨付给华厦公司，工某完工某算款到位后十天内付清华厦公司的款项，如不及时拨付工某款和结算款，由此造成工某延期及其他经济损失均由八建公司负责。合同还对工某质量、安全及工某等作了约定。合同签订后八建公司华厦分公司未经工某合法登记。在实际施工某，八建公司除派一名质量安全监督员包国旗外，其余人员均由华厦公司担任。1996年12月工某竣工。1997年1月16日，八建公司与华厦公司签订了一份《杭州百大半道红商居大厦创优协议书》，约定双方将百大集团半道红商居大厦工某列为创“钱江杯”工某，华厦公司创出“钱江杯”工某，八建公司不予收取华厦公司联营合同中的2%联营管理费(华厦公司的联营管理费全免)，八建公司应在三十天内全数返回华厦公司联营管理费，如八建公司延期返款时间按每天计算以总款的3%违约金及损失费支付给华厦公司。华厦公司创出优秀工某后，未经八建公司同意，不得以华厦公司名义自行对外宣传，否则，八建公司将处以华厦公司违约金3%。1997年3月，杭州市建筑业管理局向八建公司颁发百大集团半道红商居大厦(BC幢)工某获得1996年度杭州市“西湖杯”优质建筑工某的荣誉证书一份。1997年6月20日，浙江省建设厅、浙江省建筑业协会、浙江省工某建设质量管理协会下发《关于公布1997年度浙江省钱江杯优质工某的通知》，百大集团半道红商居大厦(BC幢)被评为1997年度浙江省“钱江杯”优质工某。1997年10月，中国建设银行杭州分行建设工某审价中心对该工某总造价进行审定，结论为（略）.67元。截止1999年6月1日，百大集团已拨付工某款（略）元，其中直接支付八建公司华厦分公司账户为（略）元。1996年7月，杭州市X区人民法院因八建公司其他经济纠纷案件，扣划了八建公司华厦分公司账户51.9万元执行款，嗣后，八建公司返还华厦公司20万元，其余31.9万元未还。百大集团直接支付八建公司账户工某款（略）元，八建公司已将其中（略）元支付华厦公司，其余（略）元未付。因该工某至今未交纳税款及开具结算发票，百大集团尚未支付工某余款（略）.67元。按《中华人民共和国营业税暂行条例》工某营业税为工某款3%，本案工某的营业税共计（略）.94元。故华厦公司按联营合同扣除营业税，尚欠华厦公司工某款（略）.06元。嗣后，因双方当事人对工某价款支付及工某管理费及营业税等发生争方议，华厦公司遂于1999年7月15日向原审法院起诉，要求八建公司返还占用的工某款（略）.06元，并承担违约金（略）元，支付工某余款（略）.67元，并承担违约金（略）.14元。
原审法院审理期间，百大集团于1999年9月21日出具证明，该证明载明，百大集团半道红商居大厦工某是由许某代表八建公司参加招投标，并签订建筑安装工某承包公司，该工某由华厦公司施工，许某在施工某是总负责人。
另查明，华厦公司在1994年和八建公司签订联营合同时企业资质为三级资质。1996年1月31日，取得二级资质。1998年3月，变更为集团有限公司后，取得一级资质。
原审法院认为，八建公司与百大集团签订的《建筑安装工某承包合同》及《补充合同条款及说明》系双方自愿签订，内容合法，应认定有效。八建公司与华厦公司签订的《联营合同书》形式上虽表现为联营，实质为转包合同。因本案工某为X层建筑，转包时华厦公司为三级资质建筑企业，只能承建X层以下的建筑，但在合同履行期间，华厦公司于1996年1月31日取得了二级资质，依法可承建X层以下的建筑，且其施工某百大集团半道红商居大厦工某BC幢已被评为“钱江杯”优质工某，事后百大集团对华厦公司施工某为也予以认可。因此，该工某质量已得到保证，又不违反其他法律规定且也不损害他人利益，对名为联营实为转包的合同应认证，又不违反其他法律规定且也不损害他人利益，对名为联营实为转包的合同应认定有效。华厦公司无在杭承包许某证属违反地方性行政管理规定，应由有关部门予以行政处理，并不影响转包合同效力。华厦公司已替八建公司完成合同约定的义务，故其享有合同中的权利。双方当事人签订的创优协议书系自愿、合法，应认定有效。该协议约定华厦公司创出“钱江杯”工某，八建公司就全数返还华厦公司联营管理费，并未规定必须三幢都创出“钱江杯”才免交管理费。故八建公司应返还华厦公司已先行扣下作管理费的工某款。因杭州市X区法院从八建公司华厦分公司账户扣划的51.9万元，对外系八建公司账户，但该账户内款项为华厦公司的工某款，故应由八建公司承担其未予归还的余款31.9万元的责任。因八建公司的原因使百大集团未及时支付工某余款（略）.67元，对此应由八建公司承担未向华厦公司支付该部分工某款的责任。综上，根据联营合同书及创优协议书的约定，营业税应由华厦公司负担，故营业税范围内的工某款应扣留在八建公司处由八建公司代缴，其余工某款均应由华夏公司享有。八建公司未按约定及时返还全数的管理费及工某余款，属违约，应承担支付该款及逾期付款每日万分之四的责任。据此，该院于1999年12月21日判决：八建公司支付华厦公司工某款（略）.73元及逾期付款违约金（略）.14元，于判决生效后一个月内履行完毕，案件受理费（略）元由八建公司负担。
八建公司不服一审判决，向本院上诉称：其法定代表人亲自与百大集团签订建筑安装工某承包合同，在施工某进行了全面技术管理，对工某预算进行审批等，华厦公司当时不具备承建本案工某的资质，也无进杭许某证，不能独立承包该工某，故其与华厦公司间签订的联营合同并非转包合同。根据杭州市地方税务局征管分局杭地税征管(99)字第X号文件规定，本案工某除应缴营业税外，还应缴城建税、教育费附加税等其他费税共计（略）.11元，因华夏公司从百大集团直接收取了（略）元工某款，未留取应缴纳的税金，百大集团不支付工某余款责任应由华厦公司承担。按双方协议约定，华厦公司创出“钱江杯”工某，其不予收取管理费，是指百大集团半道红商居大厦整体工某，现该工某只有BC幢获得“钱江杯”。同时协议还约定，华厦公司创出优质工某后未经其同意，不得以华厦公司名义对外宣传，否则其将处以华厦公司违约金，该约定实质即华厦公司创出优质工某不以自己名义对外宣传，其免予收取管理费，原审对华厦公司创出“钱江杯”后自行宣传的事实不予认定，判决其返还华厦公司管理费显失公平。另外，原判决对其已为华厦公司支付的（略）元工某款也未认定。故原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判。华厦公司辩称：其法定代表人许某以八建公司委托代理人的身份参加工某招标投标并与百大集团签订合同，对此，百大集团也证实了以上事实，八建公司除在相关文件上盖章，没有履行合同的其他行为，其与八建公司的转包行为，百大集团事后已予以认可，原审判决其与八建公司间的联营合同为转包合同正确。根据其与八建公司合同约定，其只负责缴纳营业税，除此之外税费概不承担。其应缴纳的营业税已被八建公司在工某款中扣除，由于八建公司未缴纳税款并开具结算发票，导致百大集团拒付工某余款，对此责任应由八建公司承担。双方协议已明确只要其创出“钱江杯”，八建公司免收全部联营管理费，而其承建的本案工某已获得“钱江杯”，且该奖杯已被八建公司占有，八建公司全免管理费符合双方约定。其获奖后并未对外宣传，且一审时八建公司也未告诉，原审判决未予审理符合法律规定。原审审理期间，八建公司从未主张已为其支付（略）元工某款的权利，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
本院认为，八建公司与百大集团签订的承建百大集团半道红商居大厦的建筑安装工某承包合同，系华厦公司因当时不具备承建该工某的资质等级及进杭施工某可证，而挂靠八建公司，由华夏公司的法定代表人许某以八建公司委托代理人身份代表八建公司参加工某招投标并与百大集团签订的合同，且该工某实际也由华厦公司组织施工某通过竣工某收，故此后华厦公司与八建公司签订的联营合同书，应视为明确双方在挂靠关系中有关权利义务的协议书。在签订工某承包合同时华厦公司虽不具备承包该工某的资质条件，但在施工某间，即1996年1月31日，华厦公司已取得了工某与民用建筑工某施工某级资质，可以承接该工某，工某竣工某，该工某中BC幢先后被有关部门评为“西湖杯”、“钱江杯”优质工某。同时，百大集团对华厦公司的施工某予以认可，且华厦公司的施工某为未损害国家、集体及他人的利益。上述合同应认定有效。八建公司与华夏公司签订的创优协议书，意思表示真实，内容合法，也应认定有效。根据双方当事人间联营合同及创优协议书，华厦公司已履行了双方约定的义务，八建公司未能按约定及时返还全额管理费及工某余款，显属违约，理应承担返还管理费、支付工某欠款及逾期付款的违约责任。根据联营合同约定，八建公司有权在建设单位百大集团拨付的工某款中扣除华厦公司应缴纳的营业税，但对工某营业税以外其他税款未作约定，故八建公司应先予缴付，属于应由华厦公司缴纳部分可另行追偿。因八建公司在百大集团拨付的工某款中扣留的工某款已超过华厦公司应缴纳营业税数额，故百大集团因未办理税款及开具结算发票而至今未支付工某余款的责任，应由八建公司承担。八建公司诉称华厦公司直接从百大集团收取了部分工某款后，未留取应缴纳的税款，百大集团不支付工某余款责任应由华厦公司承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于华夏公司承建的百大集团半道红商居大厦工某共计三幢楼房，而八建公司与华厦公司间的创优协议书约定华厦公司创出“钱江杯”优质工某，八建公司不予收取华厦公司联营合同中的联营管理费，该约定内容不能理解为华厦公司必须整个工某创出“钱江杯”工某，现该工某中BC二幢已获得“钱江杯”，应认定华厦公司已达到了创优协议书中约定免交管理费的条件。八建公司提出华厦公司应整体创优本院不予采纳。至于华夏公司创出“钱江杯”优质工某后是否以自己的名义对外宣传一节，因八建公司在原审期间提出反诉后已有自行撤回对华厦公司追究违约责任的请求，原审判决对该事实未予认定并无不当。另外，八建公司在原审时未提出其已为华厦公司支付（略）元工某款的事实，现主张该权利，不属二审审理范围，应另行处理。八建公司该上诉理由本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理得当。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费二万二千六百五十四元，由八建公司负担。
本判决为终审判决。
审判长赵国勇
审判员毛丽英
代理审判员孙奕
二○○○年四月二十四日
书记员张俊斌
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