原告祁XX，男，XXXX年XX月XX日生，汉族，户籍地上海市x号。
委托代理人张X，上海XX律师事务所律师。
被告x有限上海分公司，住所地上海市x室。
负责人曾XX，职务董事。
委托代理人莫XX，男，系被告员工。
原告祁XX与被告x有限上海分公司劳动合同纠纷一案，于2010年5月6日向本院提起了诉讼，本院依法受理后，决定适用简易程序，由审判员史X独任审理，于2010年6月25日公开开庭进行了审理，原告委托代理人张X及被告委托代理人莫XX到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告祁XX诉称，其于2007年9月13日至被告处工作，双方签订了书面劳动合同，约定其工作岗位为保安、工作时间为工作二天休息二天、月工资为1,200元；2008年5月起，被告安排其担任保安领班，月工资调整为1,700元；2008年9月起，被告安排其担任物业管理员，工作时间也随之变更为工作五天休息二天(正常休息日为每周日和每周一)；由此可见，被告以实际履行的方式变更了劳动合同主要内容。当月，被告将其借调至其它项目从事管理工作，工作时间和月工资未发生变更;2010年1月其完成借调任务后返回被告处，被告却告知其原物业管理员的工作岗位已不存在，准备将其安排至其它楼盘工作，并要求其重新签订劳动合同，其当即表示了异议，被告即安排其休假。2010年2月2日，被告书面通知其于2月5日至原工作地点报到，并于2月5日其报到时出具了书面通知，要求其于2月7日开始上班，其当即提出异议，并要求被告明确其工作内容和工资待遇等，还对被告克扣其工资100元的行为提出了异议，同时其于次日将上述异议以书面形式提出。由于2月7日是其正常休息日,因此其未至被告处上班；2月8日，其按正常的上班时间至被告处上班，但被告却对其做出2月7日系旷工的处理，并对其做最后警告处分，其于次日向被告邮寄了异议书，但被告却于2月9日其上班时以书面形式将其辞退。其认为，根据被告提供的《员工手册》的规定,只有员工旷工达三天以上,方构成严重违纪,被告方可做辞退处理,而被告只认定原告于2月7日、8日两天旷工，何况被告认定其这两天系旷工也是错误的，因此被告的辞退理由不成立,故其申请了仲裁。现不服仲裁第二项裁决，提起诉讼，要求被告支付其违法解除劳动合同的赔偿金9,671.67元。
被告x有限上海分公司辩称，其在与原告签订的劳动合同中明确约定其有权根据工作需要调整原告的工作时间，所以其在2010年2月5日书面通知中安排原告工作2天休息2天，并无不当；然而，原告无理由地不服从其合理安排，并于2月7日和8日连续旷工；由于《员工手册》规定的三天及以上指的是无故缺勤行为，并不是指旷工，根据《员工手册》的规定，员工旷工1天即符合立即辞退的条件，因此其于2010年2月9日对原告做出辞退处理，并无不当。据此，其对原告提出的诉请不予接受。
经审理查明，原告于2007年9月13日至被告处从事保安工作，双方签订了有效期自即日起至2010年9月12日止的书面劳动合同，主要约定：原告每月工资1,200元，工作时间为工作二天休息二天（白天12小时加夜晚12小时），工作地点永新晶苑物业管理处。2008年5月起，被告任命原告担任保安领班，每月工资调整至1,700元；同年9月，被告又任命原告担任物业管理员，月薪仍为1,700元，但工作时间变更为做五休二（周日和周一休息）。
2009年9月，被告在双方协商一致的情况下安排原告至外滩项目从事管理工作。2010年1月，原告结束外滩项目援助工作后返回被告处，但被告知原物业管理员的岗位已不存在，为此被告建议原告赴新楼盘工作，并重新签订劳动合同，原告对此表示不予接受。
2010年1月28日，被告向原告发出员工通知书，要求原告带薪休假，等待被告的工作安排。同年2月2日，原告收到被告发出的“2010年2月5日至x物业管理报到”的通知。同年2月5日，原告前往被告处报到，被告遂向原告发出员工通知书，载明：于2月7日开始上班，配合保安领班开展当班工作，工作时间做二休二；原告当即口头提出异议，要求被告明确工作内容、工资待遇等，并对被告克扣其同年1月工资100元之举提出质疑。同年2月6日，原告以书面形式函告被告，要求被告对原告的工作岗位、工资待遇等给予明确答复。同年2月7日（周日），原告因原休息日为周日，故未至被告处上班；同年2月8日，原告至被告处上班，被告向原告出具了书面通知，明确原告的岗位是物业管理员，月薪资1,700元，并称由于原告2月7日无故旷工，且拒绝服从上司合理合法之工作指令，决定给予原告最后警告处分，并告知原告如不服处分，可按《员工手册》中申诉流程提出申诉，在人才资源部未做出改变原处罚决定之前，仍按原处罚决定执行；原告当即对被告的处罚提出异议并于同年2月9日向被告发送了函件，表示对被告的警告处罚不予接受，理由是：原告没有违反被告的劳动纪律，被告2月5日调动原告的岗位并未事先和本人协商，在被告未明确原告的岗位、职责的前提下原告无法上岗，这不是旷工。
同年2月9日，原告至被告处上班，被告向原告发出辞退通知书，以原告“于2010年2月8日晚班再次无故旷工”，且“之前已有一次最后警告处分记录”为由，对原告做出于当时被即时辞退的处理。当日，被告与原告结算了工资，即包括2月份工资579.31元，补1月份克扣工资100元，15天年休假工资1,241.38元，1、2月份通讯津贴100元，餐费152元等共计2,172.69元。此后，被告以银行转账的方式向原告支付了2,173元。
同年2月10日，被告收到原告于9日寄出的申诉信函，并于2月11日书面回复原告：由于原告未按照其规定的作息时间工作，于2010年2月7日、8日二次旷工，故其对原告做出的处罚及辞退处理符合国家劳动法及公司规章制度，故维持相关处罚和辞退决定。
被告提供的《员工手册》第十一章《员工处罚》第2.1条规定：处罚形式为口头警告、书面警告、最后警告、无薪停职、即时辞退等。其中，被处150元及以内罚款，二次及以上书面警告者，做最后警告处理；严重违反公司规章制度即触犯严重过失行为者，或受到最后警告处分后再次违反公司规章制度者，将做即时辞退而不给予任何的补偿。第2.2条规定：员工有下列任何行为者，属严重过失行为，即旷工或无故缺勤三天或以上并未与公司取得联系、拒绝服从上司合理合法之工作指令等。庭审中，被告自认《员工手册》未对员工申诉期限做出明确规定。
2010年3月12日，原告向上海市XX区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以被告违法解除劳动合同为由，要求被告支付赔偿金9,671.67元、2009年度15天未休年假折现款1,241.12元；仲裁委于同年4月21日做出下列裁决：1、被告应支付原告2009年1月至12月未休年假折算工资差额1,241.12元；2、对原告要求被告支付赔偿金的请求事项不予支持。原告不服第2项裁决，诉至本院。
庭审中，被告对原告主张离职前十二个月月平均工资为1,934.33元无异议。
上述事实，有原、被告于庭审中的陈述和双方提供的证据在卷资证。
本院认为，原、被告在签订的劳动合同中明确约定了原告的工作时间等内容，如果被告因工作而需要调整原告的工作时间等内容，理应与原告协商，在协商一致的情况下方可变更原告的工作时间等；事实上，双方此后也确实在协商一致的情况下，对原告的工作岗位、工作时间、工资报酬进行了变更，因此原告主张双方以实际履行的方式变更了劳动合同中关于工作岗位、工作时间、劳动报酬的内容，有相应的事实可以证明，本院予以确认。既然双方已变更了劳动合同的内容，即应根据已变更了的劳动合同之内容履行相应的权利义务，被告如因工作而需要再次调整原告的工作时间、工作岗位，仍应与原告进行协商，只有在协商一致的情况下方可进行调整。因为企业固然有经营需要，劳动者也会有相应的需求，如自身的身体状况、家庭需求等，这些因素的变化当然会导致劳动者能够承受的工作时间、工作条件等随之发生变化，特别是在做二休二的工作制度下，用人单位要求劳动者每日工作的时数必然要高于做五休二的日工作时数，对劳动者就工作强度的身体承受力要求也不一样，所以尽管双方在劳动合同中约定原告应服从被告的安排，但无论被告的安排是否合法、合理，只要涉及到变更劳动合同的内容，都应与原告进行协商，并且在释明被告安排的合理性的情况下，听取原告的意见，不能在没有充分协商的情况下单方变更工作时间，更不能在单方变更而原告提出异议的情况下，以违纪为由对原告做出处罚。
2010年2月7日，原告不仅对被告的变更工作时间之安排进行了异议，而且该日原系其休息日，因此被告对原告做旷工处理，有失妥当；尽管原告于2010年2月8日未按被告的要求上晚班，但该日原告上了日班，被告并未阻止原告上日班，还在原告上班时向原告出具了书面通知，因此被告以原告未上晚班为由认定原告再次旷工，更无依据。根据《员工手册》的规定，“最后警告处理”的适用对象是“被处150元及以内罚款，二次及以上书面警告者”，而被告并未对原告做出书面处理，因此直接对原告做出最后警告处理，与《员工手册》的规定相悖；此外，被告已告知原告有权提出申诉，于庭审中也认可《员工手册》未对原告的申诉期限做出明确规定，因此理应给予原告合理的申诉期，但被告却在对原告做最后警告处理的次日，以原告“之前已有一次最后警告处分记录”为由，对原告做出即时辞退的的处理，显然是已认定最后警告处分为合法有效之处理，不仅违反了《员工手册》的规定，而且也剥夺了劳动者的申诉权。
被告在《员工手册》中对严重过失行为进行了罗列，其中“旷工或无故缺勤三天或以上并未与公司取得联系”、“拒绝服从上司合理合法之工作指令”即属于严重过失行为。诉讼中，双方对“旷工或无故缺勤三天或以上并未与公司取得联系”这一条款持有不同理解，即原告理解为旷工需达到3天及以上，而被告认为“三天及以上”指的是“无故缺勤”，旷工1天即构成严重过失。仔细分析这项条款的文字内容，可以发现确实存有歧义，会产生原告所主张的理解和被告所主张的理解，由于《员工手册》的制作者是被告，因此本院将做出不利于被告的解释，即采纳原告的理解。因此，即便被告认定原告于2010年2月7日、8日旷工能够成立，因原告旷工天数尚未达到3天，被告对原告做出的辞退处理即与《员工手册》的规定相悖。需要说明的是，如果依照被告的理解，“三天及以上”不适用于旷工的规定，那么《员工手册》即未对旷工的天数做出明确约定，这意味着只要劳动者有旷工，无论时间长短，即便只有1小时，被告也可以认定劳动者严重过失，显然这种处理过于严厉，与“教育为主、处罚为辅”的处理宗旨不符，因此本院对被告的解释不予支持。
至于被告认定原告“拒绝服从上司合理合法之工作指令”，由于被告是在对原告做最后警告处分时引用了此认定，并不是在即时辞退时引用此认定的，而本院已在前文中对被告对原告做出的最后警告处分做出了分析认定，在此不再重述。
双方对仲裁第一项裁决未提起诉讼，依法视为服从，本院将在判决主文中予以确认。
综上所述，被告对原告做出的违纪辞退处理,缺乏相应的事实依据,也与被告制定的《员工手册》的规定相悖，本院认定被告的行为构成了单方无正当理由与原告提前解除劳动合同，理应承担支付原告赔偿金的法律责任。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条和《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，本院判决如下：
一、被告x有限上海分公司应于判决生效之日起五日内支付原告祁x年度未休年假折现款计人民币1,241.12元;
二、被告x有限上海分公司应于判决生效之日起五日内支付原告祁XX赔偿金人民币9,671.67元。
如被告未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员史清
书记员连文静
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