原告王某某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
委托代理人李某，北京市京联（略）事务所（略）。
被告李某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体经营者，住（略）。
委托代理人薛某，男，X年X月X日出生，北京市龙腾机械有限公司法律顾问，住（略）。
原告王某某与被告李某某经营合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王某斌独任审判，公开开庭进行了审理。原告王某某的委托代理人李某，被告李某某及委托代理人薛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王某某诉称：原告原在大兴区X路经营大同特色刀削面，被告在手递手报上刊登广告寻求合作伙伴，双方见面协商，达成合作意向。口头商定共同经营刀削面，房租30万元，由双方各承担50％，利润各50％。2010年5月15日，原告向被告交定金15万元，并由被告给原告出具收条一张。被告将原告的锅灶、冰某、压某某等价值x元的设备运到被告所在的申彩涮肉店内，由原告提供技术、人员进行试营业一个月。在试营业期间，原告发现被告处处刁难原告，不讲诚信，原来口头商定在试营业期间按营业额的20％分给原告，但被告不予兑现。鉴于被告言而无信，原告提出终止试营业，收回原告交给被告的定金15万元。2010年5月31日，双方达成终止试营业协议，由被告返还原告定金12万元，其余3万元被告承诺一个月内退款。但到期后，被告没有将剩余的定金3万元返还。故要求被告返还定金3万元，承担诉讼费用。
被告李某某辩称：1、原告主张返还定金3万元的理由和事实均是错误的。原告诉称由原告提供技术、人员进行试营业一个月。实际上，在原被告解除合伙协议之前，合伙行为还处在筹备阶段，并没有进行试营业。2、原告诉称在试营业期间，原告发现被告处处刁难原告，不讲诚信，原来口头商定在试营业期间，按营业额的20％分给原告，但被告不予兑现。以上说法不是事实。首先，双方并没有试营业，因此更无从谈起试营业期间的利润分配问题。其次，原告提出双方口头约定给原告20％营业额，更是无稽之谈，因为稍有行业经验的人都知道，这种餐饮业，其实际利润很少能达到营业额的20％，因此从逻辑上讲，被告也不可能向原告作出分给20％营业额的承诺。3、原告提交的解除合伙协议与原告诉状中的理由不符。解除合伙协议第一条，双方在前阶段达成联营协议，由于乙方（原告）无资金能力，现通过协商决定不再联营。从中可以看出，解除合伙的原因正是由于乙方未能按约履行其出资义务，因此真正的违约方是原告，而并非原告诉称的被告言而无信，对原告处处刁难。4、原告诉称，被告返还原告定金12万元，其余3万元被告承诺一个月内退款。实际上，被告从未向原告承诺退还剩余的3万元定金。解除合伙协议第二条，乙方向甲方交的定金15万元，甲方退还给乙方12万元，余下3万元根据情况双方再协商。从中可以看出，对于剩余的3万元定金双方并无明确约定。根据相关法律规定，给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金。因此，原告由于未按约履行出资义务，已经丧失了定金返还请求权。而被告退还给原告12万元的行为属于主动放弃部分定金权利，但对于剩余3万元定金，依然适用定金罚则。5、原告提交的解除合伙协议第三条，乙方所有物品如锅灶、冰某、压某某等归甲方所有，作为乙方向甲方赔偿的一部分。从中可以看出，原告给被告造成的损失一部分由上述设备折价赔偿，但从另一个方面讲，被告还有一部分损失没有赔偿，因此被告要求原告继续赔偿由于其违约给被告造成的损失。综上理由，请求依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明:2010年5月中旬，李某某与王某某达成口头协议，约定双方共同出资在申彩涮肉店内合作经营刀削面。2010年5月15日，王某某先期交付李某某定金15万元，并将其锅灶、冰某、压某某等设备运至申彩涮肉店内。2010年5月31日，李某某（甲方）与王某某（乙方）签订书面协议，约定：1、双方在前阶段达成联营协议，由于乙方无资金能力，现通过协商决定不再联营。2、乙方向甲方交的定金15万元，甲方退还给乙方12万元，余下3万元根据情况双方再协商。3、乙方所有物品如锅灶、冰某、压某某等归甲方所有，作为乙方向甲方赔偿的一部分。随后，李某某退还王某某定金12万元。
另查，申彩涮肉店2010年5月份未经营刀削面项目。
上述事实，有原告王某某提供的协议、收据，被告李某某提供的证人证言，以及当事人陈述在案佐证。
本院认为:原告王某某与被告李某某之间的协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，本院确认有效。当事人应当按照约定履行自己的义务。根据有关法律规定，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。本案中，双方在协议中约定“双方在前阶段达成联营协议，由于乙方无资金能力，现通过协商决定不再联营”，“乙方所有物品如锅灶、冰某、压某某等归甲方所有，作为乙方向甲方赔偿的一部分”，可见，在履行协议中，原告不履行约定的出资义务，出现了违约行为，并且同意用实物赔偿损失。而原告所提交的证据，并不能证明被告在履行协议中存在“刁难原告，不讲诚信”等违约行为。综上所述，被告的辨称意见，本院予以采纳，而原告不履行约定的出资义务，无权要求返还定金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，判决如下：
驳回原告王某某的诉讼请求。
案件受理费二百七十五元，由原告王某某负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳相应的上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判员王某斌
二○一○年八月二十三日
书记员舒翔
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