上诉人（原审原告）永州市零陵区X乡X村第六组（以下简称土坪村X组）。
代表人屈某甲，（略）组长。
上诉人（原审原告）永州市零陵区X乡X村第七组（以下简称土坪村X组）。
代表人屈某乙，（略）组长。
委托代理人屈某丙，男，X年X月X日出生，汉族，农民，永州市零陵区X乡X村第七组村民，住（略）。
二上诉人共同委托代理人欧向晖，湖南省湘永律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）永州市零陵区X乡X村第八组（以下简称土坪村X组）。
代表人张某某，（略）组长。
委托代理人唐某某，男，X年X月X日出生，汉族，零陵区人，农民，住（略）（特别授权）。
被上诉人（原审被告）永州市人民政府。住所地冷水滩区X路X号。
法定代表人龚某某，该市市长。
委托代理人杨某某，永州市法制办干部（特别授权）。
委托代理人欧阳国才，永州市法制办干部（特别授权）。
上诉人土坪村X组、第七组与上诉人土坪村X组因林木林地行政确权一案，不服永州市零陵区人民法院于二○○九年六月三日作出的（2009）零行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于二○○九年八月十一日上午在本院第九审判庭进行了公开开庭审理。现本案已审理终结。
一审认定：本案所涉争执山，从原告与第三人提供的林业三定时期的山林定权发证看，原告的大顶头上山与第三人的金家山南北交界，现具体界线的位置双方存在争执，零陵区人民政府根据争执山的地形、地貌依职权重新确定界线，合法正确。零陵区人民政府作出的零政决字[2008]第X号行政处理决定的第一、三项依法应予维持。该处理决定第二项非行政处理确权范畴，被告永州市人民政府复议时，认为该项内容不妥，予以了撤销，是正确的。综上所述，被告永州市人民政府作出的永政复决字[2008]第X号行政复议决定，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持。原告诉请及第三人述称意见的理由不能成立，本院不予支持。被告辩称原告起诉已过诉讼时效及原告将市政府列为被告是错误的。因该案原告在法律规定的期限内向永州市中级人民法院主张了权利，先由永州市中级人民法院受理，后指定本院审理。审理中，发现原告起诉将零陵区人民政府列为被告不符合法律规定。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十三条第一款之规定，不是本案适格被告，因此本院书面告知原告变更被告。变更的被告不得以变更时已过诉讼时效为由请求驳回原告起诉。应以原告第一次主张权利的时间为准，另根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款之规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条第（三）项之规定：撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的，属于行政诉讼法规定的改变原具体行政行为。本案被告复议时部分撤销了原具体行政行为。原告变更永州市人民政府为被告符合上述法律规定，故被告永州市人民政府辩称的理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被告永州市人民政府2008年11月22日作出的永政复决字[2008]第X号行政复议决定。
宣判后，原审原告土坪村第六、七组、原审第三人土坪村X组均不服，分别向本院提出上诉。土坪村第六、七组上诉的主要理由是：1、1990年大顶头上山纳入世行造林项目所造林是国外松，而第三人林地上种植的是马尾松，村里对所造林管护后，一直由土坪村第六、七组管护，第三人土坪村X组多年来没有提出异议；2、政府以1：x比例航空图认定一条宽不到1米的小路没有科学依据，根据比例计算，1米的小路不可能在比例地图体现，而地图上小路与山林权证界线上的金家山横路，走向不一致，不能认为是双方争执山场南北划界的依据，第三人金家山北至顶，因此，政府原已确认的横路才是两山界限；3、上诉人土坪村第六、七组提供的证人证言，是符合真实性、合理性、关联性的，一审没有采用，又没有阐明理由，实不能服人。要求撤销原判，由政府重作处理决定；土坪村X组提出上诉的主要理由是：根据双方提供的山权证，对有争执部分，政府确权应当按照林业部《林木林地权属争议处理办法》第十一条的规定，争执部分山权林权各半的原则处理，政府在争执山场中从小毛岭向西北斜上山脊至大顶头上山顶范围内的山场全部确权给了土坪村第六、七组是错误的，请求改判。被上诉人永州市政府在二审开庭中，作了简要的口头辩解，归纳为：市政府作出的永政复决字[2008]第X号行政复议决定书是正确的，二上诉人提起行政诉讼不是对市政府作出的撤销零陵区政府零政决字[2008]第X号处理决定的第二项不服，而是对维持零陵区政府处理决定的部分即第一、三项不服，该案的被告和被上诉人应是零陵区政府，请求维持市政府的决定。
经审理查明：上诉人土坪村第六、七组与上诉人土坪村X组争执的山林，位于金家山与大顶头上山的交界之处，四至范围是：东凭小毛岭直上顶，南凭牛滚凼，西凭漕，北凭山脊。该争执范围，上诉人土坪村第六、七组称是大顶头上南边的一部分，上诉人土坪村X组称金家山北边的一部分。山林定权发证时，上诉人土坪村X组对金家山主张了山林权属，并申领了山林权证，四至范围是：东凭小毛岭，南凭土，西凭漕，北凭顶，面积20亩，之后，将金家山作为社员自留山分给唐某清使用。上诉人土坪村第六、七组在山林定权发证时对大顶头上山主张了权属，并申领了山林权证，四至范围是：东凭涧冲漕，南凭金家山横路，西凭奔塘，北凭徐家脑子，面积100亩。大顶头上山与金家山南北交界，1990年期间，凼底乡林场申请到世行贷款造林项目后，将大顶头上山（包括争执范围）纳入世行造林项目，由乡X组织造林，种植了国外松，经林业部门验收合格后，由村里管护近5年，之后，由上诉人土坪村第六、七组管护。2005年期间，上诉人土坪村第六、七组将大顶头上山（包括争执范围）租赁放松香，双方也未发生争执。2005年上诉人土坪村第六、七组拍卖大顶头上山（包括争执范围）松树时，双方为南北界限发生界线争执，要求零陵区人民政府处理。零陵区人民政府经审理于2007年1月9日作出零政决字[2007]第X号处理决定，将双方争执南北界线划定为，以山场中牛滚凼横路为界。土坪村X组不服，向永州市政府申请行政复议，市政府于2007年7月28日作出永政复决字[2007]第X号行政复议决定书，维持零政决字[2007]第X号处理决定。上诉人土坪村X组仍不服，于2007年8月8日向永州市零陵区法院提起行政诉讼，2007年11月22日永州市零陵区人民法院依法作出（2007）零林行初字第X号行政判决，撤销零政决字[2007]第01行政处理决定，并判令零陵区政府重新作出处理决定。上诉人土坪村第六、七组不服，上诉本院，本院经审理，于2008年3月4日作出（2008）永中法林行终字第X号行政判决，维持了零陵区法院的判决。2008年7月2日零陵区人民政府审理后重新作出[2008]第X号决定：（一）金家山与大顶头上山山权（南北界线）以小毛岭向西北方斜上山脊小路为界，即1：x地形图上标明的小路为界，小路之上归被申请人（上诉人土坪村第六、七组）所有，小路之下归申请人（上诉人土坪村X组）所有。（二）小路之下牛滚凼之上范围内已砍伐的林木分成双方协商分成，协商不成提起民事诉讼。（三）申请人（上诉人土坪村X组）金家山山林权证、自留山使用证北边界线与本决定相抵触的，以本决定为准，被申请人（上诉人土坪村第六、七组）大顶头上山山林权证南边界线与本决定相抵触的，以本决定为准。土坪村X组仍不服，向永州市人民政府申请行政复议，永州市人民政府于2008年11月22日作出永政复决字[2008]第X号行政复议决定书认为，X号决定依据双方的山林权证及1：x地形图标示，确定双方山场南北界线事实清楚，证据充分；但决定小路之下牛滚凼之上范围内林木的处理不妥。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、第三款（三）项第5目之规定，作出维持零陵区人民政府零政决字[2008]第X号中的第一、三项，撤销第二项。上诉人土坪村第六、七组不服，遂向零陵区法院提起行政诉讼。
认定上述事实的证据有：1、上诉人土坪村X组提供的山林权证，证实金家山的四至界线，其中北至方位是顶；上诉人土坪村第六、七组提供的山林权证，证实大顶头上山场的四至范围，其中南至方位是金家山横路，两证证实金家山场与大顶头上的山场南北相邻，两山场部分重复填证的事实；2、1：x地形图，证实争执范围内标示有一条向零陵区方位西北斜上山脊的小路，在上世纪70年代就已存在的事实；3、世行贷款造林合同及结帐单，证实争执范围内是土坪村X组织造林的事实，由村里管护一段时间之后，由土坪村第六、七组管护；4、永州市零陵区政府零政决字[2008]第X号处理决定书、永州市政府永政复决字[2008]第X号行政复议决定书，证实争执山场零陵区政府、永州市政府二级政府作出了行政确权的事实。
本院认为：双方争执的山场，上诉人土坪村第六、七组提供了大顶头上山场的山权证，上诉人土坪村X组提供了金家山的山权证，双方的山权证应为合法有效的证据；土坪村第六、七组的大顶头上山场的四至范围的南至方位是金家山横路，而上诉人土坪村X组的金家山四至范围的北至方位是顶，结合政府现场勘查，可确定大顶头上山场与金家山山场南北相交，并有部分重复填证；从查证的1：x的地形图，标示在争执范围内在上世纪70年代就有一条向零陵区方位西北斜上山脊的一条小路存在。因此市政府根据零陵区政府查实的有关证据依职权作出的决定是合法的，确定双方的南北界线位置既客观地体现了上诉人土坪村第六、七组大顶头上山南边横路的地形，同时也体现了上诉人土坪村X组金家山北有顶的客观地貌。上诉人土坪村第六、七组上诉提出“大顶头上山与金家山以牛滚凼的横路为界”，以及上诉人土坪村X组提出“以金家山北至顶与大顶头上山相重叠，要平半分”的理由和证据都不充分，本院不予采纳；市政府在复议中认为，零陵区政府作出的[2008]第X号处理决定中的第二项内容非行政确权范畴，予以撤销是正确的；另，市政府部分撤销了零陵区政府的处理决定的具体行政行为，一审将市政府作为本案一审的被告正确。一审在认定事实中将上诉人土坪村第六、七组填证山场写为金家山场，而将上诉人土坪村X组填证写为大顶头上山是校对中的失误，但现已裁定纠正。一审认定的事实清楚，证据充分，审理程序合法，判处正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费由上诉人土坪村第六、七承担50元、上诉人土坪村X组承担50元（均已交）。
本判决为终审判决。
审判长谭兴伟
审判员廖美爱
审判员于朝晖
二○○九年八月十一日
代理书记员李辉红
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