广东省高级人民法院
民事判决书
(2005)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：吴某，男，身份证住址：天津市X区X路X号。身份证号：（略）。
上诉人(原审被告)：闵某，女，身份证住址：河北省石家庄市X区休门龙王庙街X号。身份证号：（略）。
委托代理人：廖爱敏、万某，广东正信某律师所律师。
被上诉人(原审原告)：深圳隆泰科技发展有限公司。注册地址：福田区泰然劲松大厦15。
法定代表人：李某。
委托代理人：石玉辉，广东东方金源律师所律师。
上诉人吴某、闵某因与被上诉人深圳隆泰科技发展有限公司(下称隆泰公司)不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第X号民事判决，向本某提起上诉。本某受理后依法组成合议庭进行审理。本某现已审理终结。
原审法院经审理查明：隆泰公司于1993年6月成立，实际经营范围是焊料制品的制造和销售。隆泰公司成立后至1995年底，吴某开始任该公司的副董事长，闵某则任公司的董事。吴某和闵某任职后，即按照所任职务的角色履行各自的职责。公司经营到2003年10月22日，隆泰公司与吴某和闵某订立协议书一份。合同约定，由吴某和闵某设立并承包隶属于隆泰公司的无营业执照的分支机构二部，二部的经营范围是由吴某和闵某自己组织生产销售焊锡膏和焊剂产品，办公地址由吴某和闵某自定。二部所有对外文件均由隆泰公司出具，只能使用隆泰公司的财务章、合同章(2)进行经营。二部自主经营，自负盈亏，只需按月向隆泰公司交纳销售额3％的管理费。合同还约定，基于吴某和闵某已经实际承包经营二部，从10月1日起隆泰公司不再向吴某和闵某支付工资、福利和社保等任何费用；从合同生效后吴某和闵某也不再管理公司事务，不在公司行使职务权力。合同还约定了其他内容。合同自双方签字或者盖章后生效。经查双方已经实际履行了合同。2003年11月6日吴某和闵某各出资50万某，向深圳市工商局申请注册成立了深圳市隆泰焊料制品有限公司，吴某任总经理，闵某任监事，该公司与隆泰公司的经营范围相同。2004年2月12日隆泰公司向吴某和闵某等相关人员出具书面证明。内容是吴某、闵某等12人已经离开隆泰公司自办企业，故隆泰公司将不再为他们交纳社会保险金。同年9月14日隆泰公司以深圳市台讯电子有限公司的名义向深圳市隆泰焊料制品有限公司购买焊锡膏4盒，共计2公斤。后者向前者出具了送货签收单，次日又出具了盖有深圳市隆泰焊料制品有限公司公章的收款收据一张，号码是（略）。对上述买卖行为隆泰公司与吴某和闵某均予确认。除此之外，在进行上述交易行为时，深圳市隆泰焊料制品有限公司还向隆泰公司提供了自己印制的焊料产品广告彩页。经过对比，深圳市隆泰焊料制品有限公司发行的广告彩页与隆泰公司的广告彩页所推销的产品大体一致。
另查：隆泰公司主张要求吴某和闵某赔偿3万某损失，但没有提供相应的证据。
庭审中吴某和闵某辩称，其出资设立的深圳市隆泰焊料制品有限公司一直没有正常经营，也没有实际获利事实。其向隆泰公司所出售的的焊料产品仅仅是产品样品。但吴某和闵某的上述主张没有提供充分的证据。
2004年10月15日，吴某和闵某在《深圳商报》发表声明，称自己基于合同约定，从2003年10月起就不再担任和行使隆泰公司的职务权力。因为隆泰公司目前未办理工商变更登记手续，经隆泰公司的股东同意，吴某和闵某声明辞去隆泰公司的职务。至本某审审结前，隆泰公司的企业登记资料中，吴某和闵某在隆泰公司的职务仍然未变更。
以上事实有隆泰公司和吴某和闵某出资设立的企业登记资料、产品广告、隆泰公司与吴某和闵某订立的合同、隆泰公司发布的声明书、隆泰公司购买吴某和闵某销售的产品实物以及相关凭据和庭审笔录等为证。
原审法院认为：民事主体在生产经营活动中，应当遵守诚实信某原则，不得从事任何形式的不正当竞争行为。竞业限制是指企业员工在任职期间或者离职以后一定时间内不得从事与本某业相竞争的业务或者到与本某业存在竞争关系的相关企业任职。竞业限制有法定竞业限制和约定竞业限制两种形式。公司法第六十一条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本某司利益的活动。从事上述营业或者活动的所得收入应当归公司所有。在本某中，争议的焦点是吴某和闵某的行为是否违反了公司法的上述规定。吴某和闵某受聘于隆泰公司，并担任公司的副董事长和董事，吴某和闵某符合法律规定的主体条件，属于受法定竞业限制的主体人员。在本某中，吴某和闵某本某当向自己的产生机构申请辞去所任职务，方可另外从事经营活动，就这一点来说，吴某和闵某主观上和行为上有过错。虽然隆泰公司已经通过合同允许吴某和闵某以承包方式对外独立经营、自负盈亏，但是合同明确约定吴某和闵某只能以隆泰公司的名义进行经营，因此吴某和闵某的承包经营行为的性质是内部承包经营，而不是企业对外发包经营。合同虽然约定隆泰公司不再向吴某和闵某支付工资、社保和福利等费用，这不意味着隆泰公司已经不为吴某和闵某承担义务，相反隆泰公司还要为吴某和闵某承包的部门缴纳赋税，在遇到吴某和闵某承包的部门对外发生债务的场合，隆泰公司还必须承担法律上的风险。进一步看，合同虽约定，吴某和闵某从合同生效起，不再管理隆泰公司事务，不在隆泰公司行使职务权力，但在内部承包的场合，可以认为其对二部承包经营行为就是吴某和闵某作为董事管理隆泰公司事务的行为。充分注意到以上事实和相关法律的规定，吴某和闵某仍然保留在隆泰公司任职的条件下，擅自出资设立与隆泰公司有竞争关系的公司，并担任经理或者监事，显属不当，已经违反公司法的规定，构成不正当竞争。故对隆泰公司的诉讼请求，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国公司法》第六十一条的规定，判决如下：被告吴某、闵某在任原告深圳隆泰科技发展有限公司董事条件下，立即停止经营深圳市隆泰焊料制品有限公司，不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害隆泰公司利益的活动。被告吴某、闵某于本某决生效后10日内向原告深圳隆泰科技发展有限公司赔偿经济损失3万某。本某诉讼费1210元由被告吴某、闵某负担，上述费用隆泰公司已向原审法院预付，吴某、闵某迳付隆泰公司。
吴某、闵某不服原审判决，向本某提起上诉，请求：1、撤销原判，并驳回隆泰公司的全部诉讼请求；2、本某、二审诉讼费均由隆泰公司承担。上诉理由：原审认定事实错误，导致判决错误。一、原审认定“吴某和闵某受聘于隆泰公司，并担任公司的副董事长和董事，……吴某和闵某主观上和行为上有过错”，与客观事实不符。吴某和闵某受隆泰公司股东之一深圳市泰得宝电子开发有限公司(下称“泰得宝公司”)的指派到隆泰公司任副董事长、董事职务，由隆泰公司发放薪水、福利及社保等费用。吴某和闵某于2003年10月与隆泰公司签订《清算协议书》时即辞去职务，“泰得宝公司”亦同意撤换派驻隆泰公司的人员。由于隆泰公司一直置之不理、拒不办理工商变更手续，才致使吴某和闵某在隆泰公司的工商登记资料中仍在形式上显示为副董事长、董事之职务。故吴某和闵某无论在主观上和行为上均没有过错。二、原审认为：隆泰公司与吴某和闵某于2003年10月签订的《协议书》，是属于内部承包经营，显然不当。该《协议书》不是孤立的，是与《清算协议书》同时签订的，综合这两份协议书以及《技术合作协议书》，明显表明：焊锡膏及助焊剂等技术是属于吴某和闵某专有，因与隆泰公司合作不成，故分家析产，但为了不影响众多客户的合法权益才暂以隆泰公司名义挂靠经营。若是内部承包经营，应当只停发工资，而不应当停止社保、福利等待遇；也不会分家析产将客户名录、资产等划分清楚；同时，隆泰公司只是替吴某和闵某的经营二部代交赋税，而不是原告自己交纳赋税，有吴某和闵某交纳原告税款的凭证在案可查；吴某和闵某自主经营二部自担风险，不能视为“就是吴某和闵某作为董事管理隆泰公司事务的行为”。原告与吴某和闵某因履行“经营二部协议”发生争议的案件由深圳市X区人民法院审理，福田法院将该案定性为“挂靠经营纠纷”。作为公司的董事、经理，在职期间享有权利(享有工资、福利和社保等)、承担义务(不得损坏公司利益)，即权利义务对等。在本某中，2003年l0月起隆泰公司停发了吴某和闵某的工资、福利和社保等，即吴某和闵某没有了权利，当然不再遵守相应的义务。三、原审判决吴某和闵某赔偿经济损失3万某于法无据。原审原告没有举证证明其因吴某和闵某的行为遭受到了经济损失；也没有举证证明吴某和闵某的行为产生多少“所得收入”，既然“没有经济损失”，当然无须“赔偿”。综上，原审认定有违客观事实，吴某和闵某不构成不正当竞争。请二审法院依法驳回隆泰公司的全部诉讼请求。
隆泰公司答辩认为：吴某和闵某在上诉状中捏造了大量事实；吴某和闵某是隆泰公司的内部承包者；《协议书》符合权利义务对等原则；原审判决吴某和闵某赔偿经济损失3万某有法律依据。综上，请求二审法院维持原判，驳回吴某和闵某的全部上诉请求。
本某经审理查明，原审判决认定事实基本某楚，本某予以确认。
另查明：在二审期间，吴某和闵某向本某提交了如下证据：1、国内特快专递邮件详情单、收据(2005年1月11日)及邮件查单(2005年1月21日)，详情单上载明寄件人为廖爱敏，收件人为隆泰公司李某，内件品名为“通知、委派书等”，邮件查单上载明廖爱敏于2005年1月11日寄出的邮件于次日由李某英签收。吴某和闵某声称上述邮件中含有《通知》、《董事会成员委派书》，用以证明深圳市泰得宝电子开发有限公司更换张建辉、刘倩玉为隆泰公司的副董事长、董事，并请隆泰公司尽快办理工商变更手续。2、2005年1月17日深圳特区报A4和A五版中缝刊登的《声明》。载明：更换张建辉为隆泰公司副董事长，刘倩玉为董事；即日起，吴某、闵某不再是隆泰公司的副董事长、董事，其在隆泰公司及董事会的签名不再代表隆泰公司，不再具有任何法律效力；由于隆泰公司目前尚未办理工商变更登记，故特此声明；落款为深圳市泰得宝电子开发有限公司。隆泰公司质证认为，上述证据均是在一审判决作出之后形成的，在一审之前吴某、闵某不能提供变更董事的申请。
2004年7月19日，隆泰公司向原审法院提起诉讼，请求判令吴某和闵某：1、不得自营或者为他人经营深圳市隆泰焊料制品有限公司。2、将经营深圳市隆泰焊料制品有限公司所得收入3万某支付给原告；3、承担本某诉讼费。
本某认为：本某系不正当竞争纠纷案件。根据查明的事实和隆泰公司在一审的诉讼请求，吴某、闵某的上诉请求及当事人的答辩意见，本某的争议焦点是：1、吴某、闵某成立深圳市隆泰焊料制品有限公司有无违反我国《公司法》第六十一条第一款关于董事、经理不得经营或者为他人经营与其所任职公司同类营业或者从事损害本某司利益活动的规定；2、如违反上述规定，吴某、闵某应承担什么民事责任。
一、关于吴某、闵某成立深圳市隆泰焊料制品有限公司有无违反我国《公司法》第六十一条第一款规定的问题。我国《公司法》第六十一条第一款规定，“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本某司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”从该法律规定的立法本某分析，董事承担竞业禁止义务是为了防止董事利用其所任职公司的有关财产、信某、机会，与该公司进行不正当的竞争，从而损害公司的利益。从该款法律规定的适用主体看，竞业禁止义务适用全体董事，只要取得董事资格，成为董事会的成员，均应负有竞业禁止义务。关于董事承担竞业禁止义务的时间，当然及于董事任职期间。这是因为，董事在任职期间，基于其在公司担任的特定职务和承担的特定职责，其可以获得公司的一些核心经营信某、商业秘密等资料，并可以对这些无形财(资)产控制和利用。
根据查明的事实，吴某、闵某原是隆泰公司的副董事长、董事，2003年10月22日，吴某、闵某与隆泰公司签订《协议书》，约定吴某和闵某设立并承包隶属于隆泰公司的没有营业执照的二部，吴某和闵某自此不再管理公司事务，不在公司行使职务权利，但对外可依法按工商登记称谓。2003年11月6日，吴某和闵某出资成立深圳市隆泰焊料制品有限公司，该公司与隆泰公司的经营范围相同。从上述事实可以证明：一、形式上，也就是从企业注册登记的资料上看，吴某和闵某仍是隆泰公司合法的副董事长、董事，对外仍按工商登记称谓。二、实质上，隆泰公司和吴某、闵某均认可副董事长、董事身份的免除，不再管理公司事务，不在公司行使职务权利。如前所述，董事在公司中是具有特定身份的人，相对一般的公司职员而言，董事应当自动承担竞业禁止义务，不能利用在曾任职公司的财产、信某、机会等损害公司的利益。吴某和闵某在承包经营隆泰公司二部不到一个月的时间里另行设立了由吴某任总经理、闵某任监事的深圳市隆泰焊料制品有限公司，违反了董事应承担的竞业禁止义务，也违反了商业伦理；况且，吴某和闵某并没有按照法定程序辞去或被免除在隆泰公司的职务，在企业注册资料中仍担任隆泰公司的副董事长、董事，吴某和闵某的“卸任”仅在隆泰公司内部得到认可，吴某和闵某设立的公司深圳市隆泰焊料制品有限公司与隆泰公司的经营范围相同，这必然导致两家公司在交易的相对人上往往也是竞合的，两家公司的利益很难公平地得以维护，这也往往会损害隆泰公司的利益。基于上述原因，吴某和闵某主张其不在隆泰公司担任董事、不在公司领取工资、福利等，即不在公司享有权利的情况下，就不再承担不得损坏公司利益的义务一说是不正确的。吴某和闵某还上诉认为由于隆泰公司拒不办理工商变更手续，是隆泰公司的“不作为”才导致吴某和闵某在隆泰公司工商登记资料中在形式上仍未变更。但是从查明的事实看，在隆泰公司提起本某诉讼之前，吴某和闵某并无证据证明其向隆泰公司提出变更工商登记事宜，本某二审期间，吴某等提供的特快专递邮件详情单、收据及《声明》等，也表明是在本某诉讼期间，吴某等才要求隆泰公司变更董事，故吴某和闵某该上诉理由并不成立。综合上述分析，本某认为吴某和闵某已违反了我国《公司法》第六十一条第一款的规定，应承担相应的法律责任。
二、关于吴某和闵某承担什么法律责任的问题。根据我国《公司法》第六十一条第一款的规定，董事、经理自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本某司利益的活动的，所得收入应当归公司所有。由于隆泰公司在一审时未提供证据证明其经济损失，吴某和闵某也未提供证据证明所得收入，故原审判决考虑到吴某和闵某曾在隆泰公司任职，但仍未完全脱离隆泰公司；又在承包隆泰公司二部期间成立与隆泰公司经营范围相同的另一公司，且吴某和闵某在另一公司中担任总经理、监事并与隆泰公司形成不正当竞争等情形，判决吴某和闵某赔偿3万某并无不当，本某予以维护。
综上所述，本某依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本某二审案件受理费1210元，由上诉人吴某和闵某负担。
本某决为终审判决。
审判长欧修平
代理审判员黄伟明
代理审判员高静
二○○五年十一月二十一日
书记员肖海棠
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