上诉人（原审被告）河南省金瓷股份有限公司。住所地：商丘市X路X号。
法定代表人马某某，该公司董事长。
委托代理人葛磊，河南旷奇（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）张某某，女，X年X月X日出生。
委托代理人吴某某，男，X年X月X日出生。
上诉人河南省金瓷股份有限公司（以下简称金瓷公司）与被上诉人张某某劳动争议纠纷一案，张某某于2008年12月1日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求判令恢复与金瓷公司的劳动关系，并由金瓷公司缴纳养老保险金、失业保险金，支付赔偿金，退还股本x元、股息x元、风险抵押金1000元。商丘市梁园区人民法院于2009年10月24日作出（2009）商梁民初字第X号民事判决。金瓷公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2010年5月24日在本院第十三审判庭公开开庭审理了本案，上诉人金瓷公司之委托代理人葛磊、被上诉人张某某及其委托代理人吴某某到庭参加诉讼。双方当事人于2010年5月24日向本院申请庭外和解，至2010年9月24日因和解未果终结和解。本案现已审理终结。
原审法院认定，张某某1984年参加工作，原系商丘地区经济技术协作总公司工人。1994年9月24日经商丘市劳动局、商丘市X镇企业局调入金瓷公司前身商丘市搪瓷厂工作，被分配到包装车间上班。调入当日，张某某向商丘市搪瓷厂交风险金1000元。1995年2月28日，双方签订了一份《销售承包合同》，金瓷公司前身商丘市搪瓷厂为甲方，张某某为乙方。合同约定，承包期限：1995年3月1日至1996年2月28日；承包金额：一百二十万元(以款到甲方帐户为准)。工资、各种补贴、差旅费、装车费等由乙方自负，甲方给乙方的销售费用应按乙方销售总额(货款到厂方帐号为准)1．2％提取。合同还就供货方法、福利待遇等进行了约定。合同签订后，张某某即进行了产品销售工作。1995年5月23日张某某向商丘市搪瓷厂交纳股金9000元。张某某在销售过程中，因产品质量问题，被新密市技术监督局查扣。1996年2月28日，金瓷公司经营部给张某某发送一份通知，称张某某与金瓷公司签订的《销售承包合同》已经到期，由于张某某没完成销售任务，不能续签新年度销售承包合同，要求张某某接通知后到金瓷公司人劳部报到，另行安排工作。金瓷公司未给张某某重新安排工作。1997年6月24日，金瓷公司作出了金瓷(1997)字第X号文件《关于张某某欠款采取以股本抵充的通知》，该通知内容为：经营部业务员张某某自1995年5月拖欠公司货款x.45元，按公司规定应加付货款利息(96、97年)为x.08元。其中(96、97年)两次抵扣股息5828.00元，截至97年6月尚欠货款利息为8528.08元，张某某两项总计共欠款x.53元。经公司研究决定以张某某在公司股本x元抵冲所欠货款。金瓷公司无证据显示该文件已送达给了张某某。2001年6月18日，金瓷公司对张某某提起民事诉讼，请求判令张某某偿还货款x.45元及延期利息。2001年8月10日商丘市梁园区人民法院作出了(2001)商梁民初字第X号民事裁定，驳回金瓷公司的起诉。2006年11月3日，金瓷公司在《商丘日报》上刊登公告，限张某某2006年12月30日前到公司人劳部报到办理相关手续，逾期不到，后果自负。张某某未按公告指定期限到金瓷公司人劳部报到。2007年3月14日金瓷公司在《商丘日报》上刊登通知，解除与张某某的劳动关系。金瓷公司无证据证明将此解除劳动关系通知书采取直接方式送达张某某。2008年10月7日，张某某向商丘市梁园区劳动争议仲裁委员会提起申诉。2008年l1月17日，该仲裁委作出梁劳仲案字（2008）第X号裁决，以申诉人的请求事项已经超过了劳动争议申请仲裁的时效为由驳回了申诉人的请求。张某某不服仲裁，提起诉讼。另查明：金瓷公司2007年3月13日对张某某作出的《解除劳动关系通知书》中依据的河南省劳动厅豫劳（1999）X号文件，已于2005年6月6日由河南省劳动和社会保障厅以豫劳社（2005）X号文件废止。
原审法院认为，1、关于原告起诉是否超过诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’……（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”2008年10月7日张某某查询劳动档案时见到金瓷公司作出的《解除劳动关系通知书》，随后提出劳动仲裁主张权利。张某某的起诉不超过诉讼时效。2、关于金瓷公司解除张某某劳动关系问题。解除劳动合同应当严格按照法律规定进行。首先，金瓷公司2007年3月20日对张某某作出的《解除劳动关系通知书》，所依据的豫劳（1999）X号文件已经废止，引述法规不当；其次，金瓷公司采用公告送达的方式向张某某送达《解除劳动关系通知书》不合法。《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人早位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人；……”。劳动部劳办(1995)X号文件规定送达程序为：“以书面送达职工本人，本人不在的，交其同住成年家属签收，直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号信查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达”。张某某并非下落不明，金瓷公司应当以书面形式直接送达，金瓷公司无证据显示已将《解除劳动关系通知书》以书面形式送达张某某本人。再次，按照《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。金瓷公司无证据显示已经向原告支付了相应的经济补偿。综上，金瓷公司2007年3月20日解除与张某某劳动关系的行为不合法。张某某要求金瓷公司缴纳养老保险金、失业保险金的诉讼请求，理由正当，应予支持。张某某要求与金瓷公司恢复劳动关系的诉讼请求虽然符合法律规定，但恢复劳动关系作为一种行为，法律没有作出明确规定，且法院不宜强制执行，故不予支持。3、关于张某某请求金瓷公司支付赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。”该法第四十七条又规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”张某某于1994年9月24日调入金瓷公司工作，2007年3月20日金瓷公司解除劳动关系。依照上述规定，金瓷公司应当向张某某支付赔偿金12.5个月的两倍工资。张某某无法提供2007年3月20日之前的工资收入情况，故参照2006年商丘市在岗职工平均工资标准845．25元／月计算，即845．25×12.5×2=x.25元。4、关于张某某要求金瓷公司退还股本、股息、风险抵押金问题。张某某在调入金瓷公司工作时，向金瓷公司交纳1000元风险抵押金的事实清楚；张某某在金瓷公司工作期间，于1995年5月23日向商丘市搪瓷厂交纳股金9000元，亦事实清楚。双方解除劳动关系后，金瓷公司应当将收取张某某的股金及风险抵押金予以退还。张某某要求金瓷公司退还配送股及股息的请求，未提交金瓷公司经营状况的证据，是盈利或是亏损的事实不清，证据不足，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国公司法》第七十二条第一款、第四款，《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条，《劳动部办公厅关于通过新闻媒体通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》之规定，判决：一、河南省金瓷股份有限公司为张某某补充办理养老保险、失业保险(交纳保险费比例等按照国家相关规定各自承担)，于判决生效30日内办理完毕。二、河南省金瓷股份有限公司给付张某某经济补偿金人民币x.25元，于判决生效后十日内履行完毕。三、河南省金瓷股份有限公司退还张某某股本9000元，风险抵押金1000元，于判决生效后十日内履行完毕。四、驳回张某某的其他诉讼请求。本案受理费10元，由河南省金瓷股份有限公司承担。
金瓷公司不服原判，上诉称：1、双方已不存在劳动关系，1995年被上诉人自动离开公司，单方解除了和上诉人的劳动关系。2、原审认定被上诉人支付上诉人股金和风险抵押金错误。首先，股金属于民事法律关系，不属于劳动仲裁的受案范围；其次，被上诉人1000元风险抵押金已转为公司的股金，被上诉人也在财务手续上签字称风险抵押金条子丢失、再拿作废；最后，股金和风险抵押金的仲裁请求已超仲裁时效和诉讼时效。上诉人于2001年曾起诉被上诉人要求赔偿给公司造成的损失，告知了被上诉人其股金和风险抵押金已被公司冲抵了部分损失。被上诉人没有反诉，也没有另行诉讼或者仲裁，已超诉讼时效和仲裁时效。3、被上诉人以自己不上班的行为不履行劳动关系，因此原判上诉人为被上诉人办理社会保险及承担经济补偿金无事实依据。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张某某答辩称：1、自1994年9月被上诉人调入上诉人公司以来，双方一直存在劳动关系，直到2008年10月被上诉人查阅档案时，才知道上诉人已单方解除了和被上诉人的劳动关系，被上诉人随即提起了劳动仲裁和诉讼，不超仲裁和诉讼时效。2、被上诉人在劳动关系存续期间按上诉人的要求交纳了1000元风险抵押金和9000元股金，应予返还。3、依照《劳动法》、《劳动合同法》的规定，在劳动关系存续期间上诉人应为被上诉人缴纳社会保险金，上诉人解除与被上诉人的劳动关系，应支付被上诉人经济补偿金。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确认案件的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是否还存在劳动关系，被上诉人请求上诉人支付股金、风险抵押金以及经济补偿金有无事实及法律依据；2、被上诉人的仲裁和起诉是否已超仲裁时效和诉讼时效。
双方当事人对本院归纳的争议焦点没有异议。在二审中均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定事实相同。
本院认为，被上诉人张某某于1994年9月24日调入上诉人金瓷公司前身商丘市搪瓷厂工作，并于当日交纳风险抵押金1000元，双方建立劳动关系。1995年5月23日张某某向公司交纳股金9000元。2007年3月20日，金瓷公司以在《商丘日报》公告后张某某未到公司报到为由，作出《解除劳动关系通知书》，宣布解除和张某某的劳动关系。但金瓷公司单方解除劳动关系显然不符合法律规定。首先，金瓷公司向张某某送达通知书的方式不当。依据《劳动法》的相关条款及劳动部的相关规定，用人单位应当以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同，只有在劳动者下落不明或者直接送达、邮寄送达无法送达的情况下，方可公告送达。金瓷公司无证据证明张某某下落不明，也不能证明已将《解除劳动关系通知书》以书面形式送达给张某某。其次，《劳动法》第二十八条规定，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿，但金瓷公司无证据证明已经向张某某支付了经济补偿金。因此，金瓷公司单方解除与张某某劳动关系的行为不合法。但另一方面，双方自2007年3月20日也事实上已不再履行劳动合同，张某某也以仲裁和诉讼的形式请求金瓷公司支付失业保险金、赔偿金、退还股金、风险抵押金等，说明双方已认可解除劳动关系的事实，金瓷公司应当依照相关法律规定给付张某某经济补偿金，退还张某某交纳的股金、风险抵押金，并为其补办养老保险、失业保险。金瓷公司虽辩称张某某已签字认可将1000元风险抵押金转为股金，但却无证据证明为张某某股本增加1000元的记录，因此仍应退还张某某该1000元风险抵押金。
关于张某某提起仲裁和诉讼是否超过仲裁和诉讼时效的问题。《劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。......”而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项则规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。金瓷公司没有证据证明张某某收到了其解除劳动关系书面通知的具体时间，张某某则诉称2008年10月7日到有关部门查询其劳动档案时，才看到金瓷公司作出的《解除劳动关系通知书》，知道自己的权利被侵害，因此应把2008年10月7日视为劳动争议发生之日，张某某随即提起仲裁和诉讼，不超仲裁时效和仲裁时效。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决并无不当。上诉人金瓷公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人河南省金瓷股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长朱金礼
审判员彭世峰
代理审判员文志林
二0一0年十月十二日
书记员范丽娜
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
