江某某省南京市中级人民法院
刑事判决书
(2001)宁刑初字第X号
公诉机关江某某省南京市人民检察院。
被告人江某甲，男，X年X月X日出生于江某某省南京市，汉族，大专文化，南京医药产业(集团)有限责任公司高级顾问。户籍在本市X区X路X－X号X室，住（略）。2001年6月9日被逮捕。现羁押于江某某省看守所。
辩护人刘某，北京市公元律师事务所律师。
辩护人张某，北京市公元律师事务所律师。
江某某省南京市人民检察院以宁检诉字(2001)第X号起诉书指控被告人江某甲犯贪污罪、挪用公款罪、受某、为亲友非法牟利罪、非法持有、私藏枪支罪，于2001年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江某某省南京市人民检察院检察员徐某癸峰、代理检察员王某某军出庭支持公诉，被告人江某甲及其辩护人刘某、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
江某某省南京市人民检察院指控，
一、贪污罪1、1997年8月至1999年6月，被告人江某甲指使、伙同池某乙等人隐瞒、截留下属公司应分配之经营利润469万余元，采用以假发票套取公款退股等手段，将该款占为己有。2、1994年，被告人江某甲将单位价值5万元的琉璃瓦等，用于装修私营酒店。该材料款在单位财务帐上报销。
二、挪用公款罪1、1997年10月6日，被告人江某甲擅自将公款120万元挪给私营公司进行营利活动。2、1995年，被告人江某甲擅自将下属部门公款35万元挪给其妻王某某等人进行营利活动。3、2000年1月20日，被告人江某甲擅自将下属公司公款3200万元挪给私营公司进行营利活动。以上三笔款项已分别归还。
三、1996年3月，被告人江某甲收受某某给予的30万元。
四、1990年至2000年，被告人江某甲将三种中草药原料交由其子江某某经营。江某甲、江某某采取非法手段，牟取非法利益2500余万元，给国家造成重大损失。
五、1998年12月，被告人江某甲退役后，在不办理持枪证的情况下，分别将运动步枪一支、猎枪一支私藏在家中，2001年5月16日交出。
公诉机关认为，被告人江某甲的行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第某百八十二条第某款、第某、第某百八十三条第(一)项、第某百八十四某、第某百八十五条第某款、第某百六十六条第(一)项、第某百二十八条第某款之规定，分别构成贪污罪、挪用公款罪、受某、为亲友非法牟利罪、非法持有、私藏枪支罪。被告人江某甲归案后如实供述司法机关尚未掌握的受某、非法持有、私藏枪支的犯罪事实，以自首论。
被告人江某甲辩称，1、没有拿过469万元。2、侵占的是股权，并非利润。3、120万元是给思邦公司的业务款，不是给紫龙公司的。其辩护人辩称，1、关于指控贪污罪问题，贪污数额应重新确定:(1)中保康公司应得利润140余万元，应从469万元中扣除。(2)审计报告的会计基准日应调整至转股协议生效之日，即97年10月29日。(3)案外人韩某某等占有金保康39％的股份，应有120万元左右应从指控贪污数额中减除。(4)中保康因撤股得到的80万元清盘分配资金，应在469万元中剔除。(5)江某甲没有实际拥有紫龙公司50％的股权，因此，无法认定其个人贪污的数额。(6)金保康公司暂欠华东公司的利息补偿（略）元，已成为华东公司的债权，应从贪污数额中扣除。(7)指控江某甲贪污5万元的琉璃瓦等，证据不足，事实不清，适用法律错误。江某甲不具有非法占有的直接故意；没有利用职务便利非法占有公共财物；拉琉璃瓦时，其所有权并未转移至金陵制药厂，徐某壬用金陵制药厂的钱代垫给供应商，应属于望乡大酒店与金陵厂间的经济纠纷。2、江某甲不构成为亲友非法牟利罪:(1)江某某的公司向金陵制药厂销售中药材，不是金陵厂的营利业务。(2)金陵制药厂是低价收购江某某公司的货。(3)江某某公司掺假的问题，王某某的证言是传来证据，无其他证据支持，不足采信。陈某的证词虽对质量提出问题，但缺乏量化概念。(4)无证据证实江某甲指令收购江某某供应的不合格药材。(5)无证据证实金陵制药厂因此蒙受某大损失。3、江某甲在受某和非法持有、私藏枪支罪中有自首情节，认罪悔罪。量刑时某注意的事实:(1)江某甲受某未给国家造成重大经济损失。(2)鉴定报告将一支报废枪支作出可以射击的结论，有悖于事实和科学。(3)江某某藏枪支是为了纪念，犯罪较轻，希对此行为免于处罚。4、指控江某甲挪用公款，均未以个人名义出借，依据最高法院的司法解释，江某甲不构成挪用公款罪。5、请核查江某甲检举揭发的情况。6、江某甲曾为国家作出重大贡献，请在量刑时某以考虑。
经审理查明:
一、贪污罪
1、1997年8月至1999年6月间，被告人江某甲利用担任北京金保康药业有限公司(以下称'北京金保康')董事长等职务之便，指使、伙同池某乙、王某丙(均另案处理)隐瞒、截留北京金保康之经营利润计人民币469万余元，分别采用以假发票套取公款退股、将国有公司转变为私营公司等手段，将该款占为己有。
上述事实，有公诉机关出示的下列证据予以证实:
营业执照、干部履历表、任免报告表等证实，北京金保康是国有公司，被告人江某甲系在国有公司中从事公务的人员。
证人池某乙、王某丙证实，华东公司撤股时，江某甲提出在规定范围内审计，对华东公司和中保康公司隐瞒了北京金保康的利润数百万元，仅返还了华东公司的股本金。并证实了二次股权重组及用假发票套取公款退还个人股金、分红等情况。
证人韩某某、毕某、杨某证实，北京金保康股东变更由江某甲说了算。
证人时某某、程某丁证实，华东公司撤股后，池某乙等人以视达公司名义入股北京金保康，退还个人股金、分红的情况。程某某还证实江某甲、池某乙让其开假发票到郑州金保康平退股金等。
证人池某戊证实，江某甲让其成立紫龙公司入股北京金保康，注册资本和入股北京金保康的资金均由江某甲提供。紫龙公司不经营业务。
证人秦某某、王某己证实，池某戊让二人分别挂名紫龙公司副总、冒名周永梅，代表紫龙公司参加北京金保康的股东会、董事会。
证人郭某、吕某、尹某庚证实，97年江某甲要求对北京金保康进行审计时，隐瞒郑州金保康应上缴北京金保康的利润等。
工商注册资料、董事会决议、股权转让协议、合作协议书等书证证实，北京金保康、郑州金保康、紫龙公司、视达公司等公司的基本情况和北京金保康股权变更情况。
审计报告证实，北京金保康97年11月13日前实现利润共计（略）.84元。
被告人江某甲及其辩护人对上述事实及证据提出异议，本院经评议后意见如下:
(1)江某甲等人隐瞒的469万元，其组成包含郑州金保康应返还、分配给北京金保康的利润，北京金保康帐册反映的利润。因此，江某甲等侵占的是北京金保康的利润，并非股权。
(2)华东公司、中保康公司在北京金保康分别占有70％、30％的股权，江某甲等人通过审计隐瞒了北京金保康的利润，中保康公司对其应得利润的存在不明知，且未实际拿到其30％的利润，因此，不应将中保康公司应得的140余万元在469万中扣除。
(3)审计报告的会计基准日定在97年11月13日，因为11月14日华东公司撤股，紫龙公司和视达公司两私营公司入股，此时某京金保康从国有公司转变为非国有公司。因此，江某甲等人在14日之前侵占的是国有资产。检察机关以此为依据确定会计基准日是正确的。
(4)华东公司撤股以后，韩某某等7人以视达公司的名义入股北京金保康，占有39％的股份，但江某甲等隐瞒、截留的是华东公司撤股前北京金保康的利润，是国有资产，在视达公司入股时某某甲已完成了对原国有股东隐瞒利润一事，所以该469万的利润不包括韩某某等人的利益。
(5)中保康公司在华东公司撤股后，转让了部分股份，实占21％的股份。98年中保康公司撤股，北京金保康名义上做了清盘审计，隐瞒了河北金保康的部分利润，从郑州金保康、河北金保康调回长期投资153万(河北51万，郑州102万)，河北金保康利润111.09万，石雀胡同房产156.33万，总计420万余元作为清盘分配资金，其中分给中保康公司88万余元。上述资金来源证实，该420万与指控贪污的469万无关，因此，中保康公司所得的清盘分配资金不应从指控的贪污数额中扣除。
(6)被告人江某甲在469万被隐瞒下来后，其个人实际所得尚不是很明确，但江某甲策划、指挥了全部的贪污实施过程，系在共同犯罪中的主犯，应对469万承担全部刑事责任。
(7)辩护人提供的华东公司的情况报告中称，华东公司从北京金保康撤股，北京金保康暂欠应给予华东公司37万余元的利息补偿。经核查，北京金保康对此无任何财务反映，即北京金保康并没有这37万元的应付款或欠款，华东公司撤股后直至案发也没有向北京金保康追索过利息补偿，因此，华东公司单方面所称的利息补偿并未实际成为其债权，不应从江某甲贪污数额中扣除。
综上，对被告人江某甲及其辩护人的辩护意见，不予采纳。
2、1994年初，被告人江某甲利用担任南京金陵制药厂厂长职务便利，将本单位价值人民币5万元的琉璃瓦和外墙砖，用于装修私营的望乡大酒店。同年3月8日该材料款在本单位财务帐上报销。
上述事实，有公诉机关出示的下列证据予以证实:
证人徐某壬、徐某癸、林某某、严某某、陈某奖及书证发票、报销单、入库单证实，从金陵制药厂工地拖到望乡大酒店的琉璃瓦、外墙砖，由金陵制药厂支付供货商5万元。
证人王某某及被告人江某甲均证实，王某某用了琉璃瓦等，未付钱。
上述证据能够相互印证，形成证据链。江某甲将本单位所购的材料用于私营酒店的装璜，其非法占有的主观故意明确。
辩护人提请证人王某某到庭作证，王某某出已付款2万元，但经审查，该证人当某证言与其在检察机关所做证言及其他证人证言均相矛盾，且无其他证据印证，因此，证人王某某在庭审中的证言不予采信。
二、受某
1996年3月，被告人江某甲利用担任南京金陵制药集团董事长、华东医药公司副董事长职务便利，在经济活动中，收受某京视达广告公司总经理程某某(另案处理)给予的人民币30万元。
上述事实，有公诉机关出示的下列证据予以证实:
被告人江某甲供述，程某某在金陵制药厂做广告，96年初送30万元，后将钱交给王某某了。
证人程某某、王某某、王某某证言与江某甲供述相印证，证实了上述事实。
被告人江某甲及其辩护人对上述事实及证据无异议。
三、非法持有、私藏枪支罪
1998年12月，被告人江某甲退役后，违反枪支管理规定，在没有办理持枪证的情况下，分别将5.6毫米小口径运动步枪一支(枪号:（略）)、虎头牌立式双管猎枪一支(枪号:（略）)私藏家中，2001年5月16日主动交出。
上述事实，有公诉机关出示的枪支鉴定报告、扣押物品清单、刑事摄影照片及被告人江某甲的供述等证据予以证实。
针对辩护人提出其中一枝枪已报废的意见，本院对枪支鉴定进行核查后认定，该枪支虽已断为二节，但枪管与扳机仍为一体，枪托和扳机护圈与之分离，此枪的瞄准精度降低，但依然能够射击，具有杀伤力。辩护人此辩护意见不予采纳。
四、起诉指控被告人江某甲分别于1997年10月6日、1995年、2000年1月20日，擅自将公款120万元、35万元、3200万元挪给私营公司进行营利活动，构成挪用公款罪。公诉机关出示了证人郭某、王某某、池某乙等人的证言及相关书证予以证实。
本院经审查后认为，指控江某甲指使将公款借给私营企业用于营利活动的事实存在，但依照最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第某、二条的规定，江某甲的行为不属于'以个人名义'的挪用公款归个人使用的范畴，被告人江某甲不构成挪用公款罪。辩护人关于被告人江某甲不构成挪用公款罪的辩护意见予以采纳。
五、起诉指控1990年至2000年，被告人江某甲将三种中草药原料交由其子江某某经营。江某甲、江某某采取非法手段，牟取非法利益2500余万元，给国家造成重大损失。被告人江某甲构成为亲友非法牟利罪。公诉机关出示了证人江某某、王某某、陈某、卜某某等证言、相关的书证及审计报告等证据。
本院经审理后认为，被告人江某甲将金陵制药厂药品原料的供应交由其子江某某经营，江某某由此获取了巨额利润的事实存在，但指控被告人江某甲的行为给国家造成重大损失，证据不足。依照刑法的有关规定，'使国家利益遭受某大损失'是构成本罪的必要条件，因此，被告人江某甲不构成为亲友非法牟利罪。
辩护人关于江某甲不构成为亲友非法牟利罪的辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人江某甲身为国家工作人员，利用职务便利，共同或单独侵吞公款数额巨大；在经济活动中收受某人贿赂，数额巨大；违反国家枪支管理规定，非法持有、私藏枪支，其行为已构成贪污罪、受某、非法持有、私藏枪支罪。被告人江某甲归案后如实供述司法机关尚未掌握的受某、非法持有、私藏枪支的犯罪事实，以自首论，依法可从轻处罚。辩护人关于江某甲有自首情节的辩护意见予以采纳。被告人江某甲贪污公款474万余元，其个人实得数尚不明确，且赃款已全部追回，未给国家造成重大损失，可酌情从轻处罚。
关于辩护人对江某甲量刑的其他辩护意见，本院认为，下列情节不属法定或酌定的从轻情节，不予采纳:
(1)依照我国法律，行为人如果因受某给国家造成重大损失是从重处罚的情节。江某甲受某没有给国家造成重大损失，属犯罪情节一般，应按其受某数额确定量刑幅度，但不作为从轻量刑的依据。
(2)法律规定，行为人非法持有、私藏枪支即构成犯罪。江某甲非法私藏枪支的动机不能作为从轻处罚的理由。
(3)江某甲检举揭发一节，尚未经有关部门查证属实，不能作为量刑情节。
(4)江某甲曾为金陵制药厂的建设、发展做出过贡献，但过去的功绩不属量刑情节。
本院为维护国家利益，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第某二条第某款、第某百八十二条第某款、第某百八十三条第某款第(一)项、第某百八十五条第某款、第某百八十六条、第某百二十八条第某款、第某十六条第某、四某、第某十七条第某款、第某十九条、第某十四某、第某十七条、第某十九条之规定，判决如下:
一、被告人江某甲犯贪污罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯受某判处有期徒刑十二年；犯非法持有、私藏枪支罪判处有期徒刑一年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。
二、赃款及孳息、赃物予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第某天起十日内，通过本院或者直接向江某某省高级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长滕云
审判员贺凌云
审判员郝立春
二00二年三月二十八日
代理书记员陈某
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