公诉机关福建省柘荣县人民检察院。
被告人谢XX，男，X年X月X日出生。
辩护人高某某，北京市东友（略）事务所（略）。
辩护人吴某某，福建华巍（略）事务所（略）。
被告人陈XX，男，X年X月X日出生。
辩护人魏某某，福建宁荣（略）事务所（略）。
柘荣县人民检察院以柘检公刑追诉（2010）X号起诉书指控被告人谢XX犯赌博罪、妨害作证罪，被告人陈XX犯赌博罪，于2010年4月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。柘荣县人民检察院代理检察员肖政李、章振丰出庭支持公诉，被告人谢XX及其辩护人高某某、吴某某、被告人陈XX及其辩护人魏某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
柘荣县人民检察院指控：
2004年4月，魏××、吴××等在柘荣县X乡后洋庵开设赌场，与同时在城郊乡X村开设赌场的张××、刘××（二人已判刑）一伙产生矛盾，被告人谢XX出面调解后双方商定共同开设赌场。2004年4月的一天，被告人谢XX与魏××、吴××、张××、刘××、吴××（现在逃）在被告人谢XX家中，经商议议定赌场分为13股，其中被告人谢XX占1.5股，被告人陈XX以及同案人魏××、吴××各占1股。期间，被告人谢XX负责打理相关社会关系，被告人陈XX负责管理账目。被告人谢XX、陈XX伙同魏××、吴××、张××、吴××等人在柘荣县X乡后洋庵一带聚众赌博，经营赌场十几天，从中抽头渔利，总计获利人民币80余万元。
2006年10月份，被告人谢XX获悉柘荣县公安局正在调查其与被告人陈XX以及魏××、吴××、张××等人开设赌场一事，为逃避法律责任，找到其胞弟谢××，要求谢××将其参与开设赌场一事顶下。被告人谢XX还先后指使被告人陈XX及吴××、魏××、吴××等人隐瞒事实，谎称其在赌场中所占的股份实属被告人谢××所有，并商定大家统一口径称赌场获利仅为人民币18万元。于是谢××在柘荣县公安局向其调查此事时便按被告人谢XX的交代，将谢XX参与开设赌场一事全部揽下，包庇被告人谢XX。
柘荣县人民检察院就指控的犯罪事实提供了被告人谢XX、陈XX的供述，同案人刘××、刘金荣、魏××、吴××、谢××等人的供述，证人邓××、金×等人的证言，柘荣县公安局行政处罚决定书，宁德市公安局罚没款收据，户籍证明等证据，认为被告人谢XX、陈XX伙同他人以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应以赌博罪追究其刑事责任。被告人谢XX为逃避法律责任，指使他人作伪证，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以妨害作证罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款规定，应以赌博罪、妨害作证罪对被告人谢XX数罪并罚。提请本院分别依法判处。
被告人谢XX辩称，是谢××自愿替自己顶罪，自己并没有指使被告人陈XX、吴××等人作虚假供述，为自己开脱。
被告人谢XX的辩护人提出，同案人谢××有参与开设赌场，聚众赌博，且是谢××向谢XX主动要求顶罪，因此，被告人谢XX的行为不构成妨害作证罪；而被告人谢XX所犯的赌博罪事出有因，应从轻处罚。
被告人陈XX辩称，其只是从赌场中领取工资3600元，并没有占有赌场的股份。
被告人陈XX的辩护人提出，被告人陈XX在共同犯罪中作用较小，系从犯，且退出非法所得3600元，应对其从轻处罚。
经审理查明：
2004年上半年，同案人魏××、吴××等人在柘荣县X乡后洋庵开设赌场，与同在城郊乡X村开设赌场的张××、刘××（均已判刑）等人产生矛盾，同案人吴××请被告人谢XX出面协调，让双方商定共同开设赌场。2004年4月份的一天晚上，被告人谢XX与魏××、吴××、张××、刘××、吴××（现在逃）在谢XX家中，就共同开设赌场一事进行商议，并议定赌场分为13股，其中被告人谢XX占1.5股，被告人陈XX以及同案人魏××、吴××各占1股。赌场由被告人谢XX负责打理相关的社会关系，被告人陈XX负责管理账目。其后，被告人谢XX找到被告人陈XX，告知开设赌场的相关事宜以及陈XX占有赌场的1股股份的情况。被告人陈XX提出其不要赌场的股份，只要每天支付给其300元工资。之后的十几天，被告人谢XX、陈XX伙同魏××、吴××、张××、吴××等人在柘荣县X乡后洋庵等地聚众赌博，经营赌场，从中抽头渔利，总计获利人民币80余万元。扣除各种费用后，共赢利4万多元，每股可分得3000多元。被告人陈XX得到3600元。在本案审理期间，被告人陈XX退出3600元。
2006年10月份，被告人谢XX获悉柘荣县公安局正在调查其与被告人陈XX以及魏××、吴××、张××等人开设赌场一事，为逃避法律责任，找到其胞弟谢××，要求谢××将其参与开设赌场一事顶下。其后，谢××在柘荣县公安局向其调查开设赌场一事时，便按被告人谢XX的交代，将谢XX参与开设赌场一事全部揽下。被告人谢XX还先后暗示或要求被告人陈XX及吴××、魏××、吴××等人，谎称谢XX在赌场中所占的股份实属被告人谢××所有，并商定大家统一口径称赌场获利仅为人民币18万元。被告人陈XX等人在其后的供述中，均谎称被告人谢XX未参与开设赌场，而是谢××参与开设赌场。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、同案人魏××的供述证实：2004年年初，自己和金××、魏××、吴××四个人在柘荣县乡下开设赌场，开了一段时间后，吴××、谢XX、张××还有霞浦人要和我们一起开赌场。2004年3月底的一天，自己和吴××、吴××、张××、刘××、谢XX等人在谢XX家里商议开赌场的事，最后商定赌场分13股，自己和吴××、金××、魏××占3股，张××、刘××占3股，霞浦人占2股，剩下的5股由谢XX、吴××、陈XX占有。泰顺人则按每天带来赌徒参加赌博的抽头钱的金额的25%抽成。谢XX提出每天需要x元打理关系，大家均同意。后来谢XX提出钱不够用，就增加到每天从赌场抽出x元。在商量开赌场的事情时，陈XX和谢××当时均不在场。赌场的抽头钱由陈XX管理。赌场在柘荣县X乡后洋庵附近等地开了十几天，被公安机关抓了4次后，赌场就没有开了。赌场抽头钱共有八、九十万元，除去各方面的开支剩下五、六十万元，最后算账时又扣除其他一切费用，只剩下4万多元，最后每个股份分3000多元。自己和和吴××、金××、魏××共分到1万多元，都被金××拿走了。2006年张××涉黑案件发生后，我们开赌场的事情被公安机关查出，自己被公安人员叫进去做笔录，如实交待了谢XX在开赌场过程中占有股份的情况。其后在陈XX家里，谢XX要求自己和陈XX、吴××、吴××供述赌场的股份是谢××的，跟他没关系，并说赌场的抽头钱只应是十八万元，大家口供要一致。谢XX怕赌场的事情影响，因而把赌场的股份说成是谢××的，实际上，谢××并没有参与赌场的事。
2、同案人谢××的供述证实：2006年下半年的一天，自己哥哥谢XX找到自己，告诉自己柘荣县X乡后洋庵赌场的具体股份和合股情况，要求在柘荣县公安局找自己问该赌场的情况时，承认自己占有股份，并让自己去找吴××商量相关情况。自己找到吴××后，吴××告知应作如下供述：自己当时是在谢XX家里与张××等人商量开赌场的事，并商定由自己与吴××、张××、陈XX等人合股，自己每天从赌场抽七、八千元，共有x元用于疏通关系，都被自己输掉了。自己按照谢XX和吴××的交待，在柘荣县公安局作了供述，顶替了谢XX开赌场的股份，并由吴××交了x元后，被取保候审。其后又被柘荣县人民法院以赌博罪判刑。事实上，赌场是由谢XX、魏××、吴××、吴××几个人合股开的。当时自己在内蒙打工。在柘荣县人民法院开庭审理前，吴××找到自己，交待说赌场的抽头钱是十几万元，除去各方面的开支，最后每股分得3000元。
3、同案人吴××的供述证实：2004年2月份，自己帮助金××、魏××、魏××等人开设赌场，一段时间后，吴××、谢XX、张××还有霞浦人要和金××等人一起开赌场。2004年3月份的一天晚上，自己和吴××、魏××、张××、刘××、谢XX等人在谢XX家里商议开赌场的事，最后商定赌场分13股，自己和魏××、金××、魏××占3股，张××、刘××占3股，霞浦人占2股，剩下的5股由谢XX、吴××、陈XX占有。泰顺人则按每天带来赌徒参加赌博的抽头钱金额的25%抽成。在商定合开赌场时，陈XX和谢××当时均不在场。赌场的抽头钱由陈XX管理。赌场在柘荣县X乡后洋庵附近等地开了十几天，大概被公安机关抓了3次后，赌场就没有开了，最后扣除车辆、罚款等费用后，每个股份分得3200至3400元。2006年10月份的一天，自己被公安人员叫进去做笔录，如实交待谢XX在开赌场过程中占有股份等情况。其后在陈XX家里，谢XX要求自己和陈XX、魏××、吴××供述赌场的股份是谢××的，跟他没关系，并说赌场的抽头钱只应是十八万元，大家口供要一致。谢XX怕起开设赌场的事情影响，因而把赌场的股份说成是谢××的，实际上，谢××并没有插手赌场的事。
4、同案人吴××的供述证实：2004年上半年，因魏××等人开设赌场与张××等人开赌场发生冲突，自己就从中帮助，使两个赌场合并。2004年4月份的一天晚上，自己和魏××、张××、刘××、谢××等人在谢XX家里商议开赌场的事，最后商定赌场分13股，自己占1股，魏××、金××、魏××占3股，张××、刘××占3股，霞浦人占2股，剩下的4股由陈XX等人占有。赌场的抽头钱由陈XX管理。赌场在柘荣县X乡后洋庵附近等地开了十几天，后来赌场就没有开了，最后扣除车辆、罚款等费用后，每个股份分得3200至3400元。
5、同案人张××、刘××、金××的供述证实：他们有在在柘荣县X乡后洋庵附近开设赌场的情况。
6、同案人刘××的供述证实：其有在张××等人在柘荣县X乡后洋庵附近开设赌场中望风的情况。
7、证人邓××的陈述证实：2004年，其在张××、谢XX、陈XX等人在柘荣县X乡后洋庵附近开设赌场中参与赌博等情况。
8、证人金×的陈述证实：自己在被告人谢XX、陈XX等人在柘荣县X乡后洋庵附近开设赌场中放高某息等情况。
9、柘荣县公安局行政处罚决定书证实：严丽仙等人在在柘荣县X乡X村等地的赌场中参与赌博及被处罚的情况
10、宁德市公安局罚没款收据证实收缴赌场款项的情况。
11、现场照片证实赌场现场的情况。
12、户籍证明证实被告人谢XX、陈XX的身份信息情况。
13、被告人谢XX的供述证实：2004年4月份，柘荣人金××、魏××、吴××等人在柘荣县X乡后洋庵附近开设了一个赌场，与柘荣人张××、刘××等人在柘荣县X村开设的赌场在生意上发生冲突，吴××就找到自己，出面协调这两个赌场能否合并。4月份的一天晚上，自己和魏××、吴××、吴××、张××、刘××在自己家里进行了协商，最后商定赌场分13股，张××、刘××占4股，金××、魏××、吴××、陈XX各占1股，自己和吴××各占1.5股，霞浦人及泰顺人占2股，赌场由陈XX管理，包括赌场的账目开支亦由陈XX管理，看场的人则由张××、金××分派，自己则负责用赌场每天给自己的8000元疏通关系，吴××负责拉赌客到赌场赌博。其后，赌场在柘荣县X乡后洋庵附近、城郊乡兰田、熊透等地开了十天左右，被公安机关冲击3次，罚款20多万元，就没有开了。赌场按庄家坐庄时一定的比例进行抽成，共获利60多万元。赌场最后在陈XX家算账时，每股可分得3000多元，自己当时没有分到该款。2006年张××涉黑案件发生后，我们开赌场的事情被公安机关查出，金××、魏××、吴××被公安人员叫进去做笔录，自己经了解，知道他们都供述自己有入股赌场的情况，因怕自己被这个案件牵扯进去，就找到弟弟谢××，让他帮自己顶罪，谢××表示同意。之后，自己找到陈XX、吴××，分别暗示或告诉他们让谢××顶罪的事，他们均认可。后来大家就认可谢××参与开设赌场，自己从中脱离出来。其后，自己还帮谢××出了缴纳给柘荣县公安局的x元。2008年4月份的一天下午，陈XX通知自己到他家，当时魏××、吴××、吴××等人都在，于是大家商定为应付明天的庭审，约定一致供述赌场的营利为18万元，而不是按以前供述的说是赌场收入有八、九十万元。其后，谢××因为赌博罪被柘荣县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币x元。
14、被告人陈XX的供述证实：2004年的时候，张××、刘××等人开设的赌场与金××、魏××、吴××等人开设的赌场在生意上发生冲突，其后不知什么原因，金××、吴××、谢XX等人在柘荣县后洋庵合伙开设赌场。在赌场开张之前，吴××、谢XX找到自己，让自己帮助管理赌场收取的抽头钱和开支，并给自己1股的股份，自己当时说不要，每天给300元的工资就可以了，但谢XX坚持要给。于是自己就去帮助管理赌场收取的抽头钱和开支，张××、金××则派人看赌场，吴××负责拉赌客到赌场赌博，谢XX负责疏通和打理关系。赌场的股份是事先商量好的，自己后来知道，赌场共分13股，金××、魏××、吴××占3股，自己和吴××各占1股，张××、谢XX各占3股，霞浦人及泰顺人占2股。赌场开张的前7天共收取头钱52万元，后来被公安抓了几次并罚款，后面7天才收取9万元的头钱，赌场总共收取的抽成大约61万元，这些钱实际上是除去了赌场的日常开支的收入，估计赌场收到的抽成大约80多万元。赌场因为被罚款及其他支出，总计开支56.8万元左右，因此余款4.2万元，每股可分得3300元至3400元，自己没有领到股份的钱，只领到工钱3600元，其他人有领到股份的钱。2006年张××涉黑案件发生后，我们开赌场的事情被公安机关查出，金××、魏××、吴××被公安人员叫进去做笔录。2007年的时候，谢××被公安局叫进去出来后的三、四天，谢XX在街上暗示自己，把谢XX在赌场的股份说成是谢××的，让谢××为其顶罪。之后公安局找自己做笔录时，自己就把谢XX在赌场的股份说成是谢××的，并说赌场的收入是18万元。2008年4月份的一天，谢XX、魏××、吴××、吴××等人在自己家中商量赌场的事，谢XX要求大家把赌场的收入说小一些，不要说六、七十万，就说十八万元，并说其在赌场的股份已由谢××承认了，要求我们不要说赌场的股份是他的。
对于被告人谢XX及其辩护人提出是谢××自愿替谢XX顶罪的问题。经查，同案人谢××原先供述是谢XX要求其顶罪，与被告人谢XX原先供述要求谢××为其顶罪相印证，因此，被告人谢××及其辩护人的上述辩解辩护意见不成立，不予采纳。
对于被告人谢XX提出其没有指使被告人陈XX、吴××等人作虚假供述，为自己开脱的问题。经查，同案人陈XX、吴××等人均供述是谢XX暗示或要求他们作虚假供述，谎称谢XX在赌场中所占的股份实属被告人谢××所有，因此，被告人谢XX的上述辩解意见不成立，不予采纳。
对于被告人谢XX的辩护人提出，同案人谢××有参与开设赌场，聚众赌博的问题。经查，同案人魏××、谢××、吴××等人及被告人谢XX、陈XX的供述能相互印证，均证实被告人谢XX参与开设赌场，而同案人谢××未参与开设赌场。因此，被告人谢XX的辩护人的上述辩护意见不成立，不予采纳。
对于被告人陈XX辩称，其只是从赌场中领取工资3600元，并没有占有赌场股份的问题。经查，本案被告人谢XX在与同案人魏××、吴××等人合谋开设赌场，并商定赌场分13股，被告人陈XX占有其中1股后，找到被告人陈XX，告知开设赌场的相关事宜以及陈XX占有赌场1股股份的情况。被告人陈XX当时提出其不要赌场的股份，只要每天支付给其300元工资。现有到案证据无法证实被告人陈XX承诺或同意占有赌场1股的股份。在赌场分红时，亦无证据证实被告人陈XX分到赌场的股份款。因此，被告人陈XX的上述辩解成立，予以采纳。
对于被告人陈XX的辩护人提出，被告人陈XX在共同犯罪中作用较小，系从犯的问题。经查，虽然本案被告人陈XX并没有参与被告人谢XX等人合谋开设赌场，只是帮助管理赌场，在共同犯罪中的作用相对较小，但被告人陈XX与被告人谢XX及其他同案人的作用并无明显区别，因此，被告人陈XX的辩护人提出被告人陈XX系从犯的辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，被告人谢XX、陈XX以营利为目的，结伙并伙同他人聚众赌博，抽头渔利，其行为均已构成赌博罪。被告人谢XX为逃避法律责任，指使他人作伪证，其行为又构成妨害作证罪。公诉机关的指控罪名成立。被告人谢XX判决宣告前犯数罪，应予并罚。被告人谢XX的辩护人提出被告人谢XX的行为不构成妨害作证罪的理由不能成立，不予采纳。鉴于被告人陈XX未参与开设赌场的预谋，在共同犯罪中的作用小于其他同案人，且退出非法所得3600元，酌情予以从轻处罚。被告人陈XX的辩护人提出对被告人陈XX从轻处罚的理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第三百零七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币x元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币x元（已缴纳x元）。
［刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年7月14日起至2011年9月13日止。］
二、被告人陈XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币x元（已缴纳x元）。
［刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年7月14日起至2010年7月13日止。］
三、被告人陈XX退出的非法所得3600元予以追缴，上缴国库。
四、被告人谢XX、陈XX未缴纳的罚金款应在本判决生效后一个月内一次性缴清。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长吴某桥
审判员张玲
代理审判员袁高某
二○一○年六月一日
书记员毛奶全
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