江苏省高级人民法院
民事判决书
(2001)苏民三终字第X号
上诉人(原审被告)：无锡菊花电某工具厂(简称菊花厂)，住所地无锡国家高新技术产业开发区A－X幢X楼。
法定代表人：孙某，菊花厂总经理。
委托代理人：孙某美，江苏无锡崇安律师事务所律师。
委托代理人：陆某某，菊花厂销售部长。
被上诉人(原审原告)：上海特浩电某有限公司(简称特浩公司)，住所地上海市X区X路X号。
法定代表人：潘某，特浩公司董事长。
委托代理人：欧阳坚，上海市申汇律师事务所律师。
委托代理人：费某某，特浩公司总师办主任。
特浩公司与菊花厂专利侵权纠纷一案，菊花厂不服江苏省南京市中级人民法院(1997)宁知初字第X号民事判决，于2001年8月31日向本院提起上诉。本院于2001年9月14日立案受理，并依法组成合议庭，于2001年11月28日公开开庭审理了本案，上诉人菊花厂委托代理人孙某美、陆某某，被上诉人特浩公司委托代理人欧阳坚、费某某，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案在一审中争议的焦点主要是：被告是否生产销售与原告专利相同或相近似的充电某钻；被告是否构成专利侵权；被告的赔偿责任如何确定。
特浩公司一审中提出的证据为：
1、（略）.X号外观专利证书、年费某据、公报；
2、充电某钻实物；
3、“菊花充电某电某工具”产品样本图册3页；
4、“充电某钻”销售发票2页；
5、菊花公司传真件的复印件2份；
6、特浩公司销售数量统计表1份。
菊花厂一审中提出的证据为：本单位工商登记材料。
一审法院查明的事实为：
原告特浩公司于1994年7月27日申请外观设计，名称为带电某显示的充电某电某外观设计专利，1995年3月24日取得该外观设计专利权，专利号为（略）.2，授权公告日1995年6月7日。
1997年4月9日，被告销售其生产的04型等充电某钻。
1997年4月22日，原告向法院起诉被告菊花电某集团公司(无锡)电某工具厂专利侵权。
1998年7月23日，菊花电某集团公司(无锡)电某工具厂经无锡市X区分局核准变更为无锡九宇电某工具厂。
1998年12月7日，无锡九宇电某工具厂经无锡市X区分局核准变更为无锡菊花电某工具厂。
庭审中经与由被告菊花厂生产销售的04型充电某钻与原告外观设计专利进行对比，原告外观设计专利(下称本专利)经与被控客体充电某钻(下称被控产品)进行对比，二者比较如下：
A、本专利图片所表示的外观设计是一种充电某钻。
从主视图看，电某呈“┓”型，并有相应线条，前端为钻夹头，电某手把后部略成弧线，下端是电某。
从后视图看，与主视图方向相反，而图形基本相同。
从俯视图看，前端为钻夹头，中部有相应线条和图形，后端电某略呈方形。
从仰视图看，外形基本与俯视图相同，只是图形中线条和图形有一定区别。
从左视图看，上部为圆形、下部电某略呈方形。
从右视图看，与左视图图形大致相近，线条有所区别。
B、被控产品是充电某钻。
按照本专利图片的视图定义，样本图片中与实物仅是钻夹头不同，从六面视图综合对比，被控产品与本专利图形基本相同，只是仰视图中电某图形中没有4个凸出圆点，其余均相同。
一审法院认为：1、从原告所举证据2、3、4、5，可证明被告销售了04型充电某钻，而从证据3被告产品样本图册中有标注为（略）－04充电某钻产品照片，该产品照片与实物只是钻夹头不同，而钻夹头是可拆卸更换的，所以在被告未提供相反证据前应推定该实物电某为被告生产销售。另外可印证的是在另案(1997宁知初字第X号)中原告提交的被告另一本同类产品样本中有“（略）：（略）：（略）”该译文为：“钻夹头：样本中的每个型号的电某有两种类型的钻夹头可供选择：钥匙夹头和自锁夹头。”尽管该样本中没有本案所涉产品图片，由于是同一被告的同类产品可印证本案所涉产品的推定。2、被告生产销售的充电某钻与原告专利经对比合议庭认为：(1)本专利与被控产品为同一类产品。(2)本专利与被控产品的整体形状基本相同。(3)样本产品与本专利只是钻夹头不同，实物电某下部缺少4个凸出点。因此，本专利与被控产品比较，样本和实物与原告专利仅存在二个不同点。就外观设计整体而言，依照整体观察，综合判断的原则，这二点属于局部细微变化，不足以使人产生明显的视觉差别，不能引起二者在整体形状上发生变化。所以，二者属于相近似的外观设计。3、从现有证据，被告生产销售了与原告外观设计专利相近似的产品，故构成专利侵权，应承担相应的法律责任。4、关于原告主张的赔偿数额，从原告举证来看，原告只提交了证据材料6，根据上述分析该证据材料不应认定，所以原告对其赔偿的主张缺少相应的必要证据，被告只在1997年4月9日销售了该同类产品即04型充电某钻3台，每台价格16.8V、12V、14.4V分别为256元、217元、237元，所以对原告主张只能根据现有证据和本案实际情况酌情确定。综上，一审法院认为：原告特浩公司取得的外观设计专利权合法有效，应受法律保护。外观设计专利权的保护范围以表示在专利公报中的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。被告菊花厂未经专利权人许可实施与原告外观设计专利相近似的产品的生产销售，构成对原告专利权的侵权，其应承担相应的民事法律责任。所以对原告的诉讼请求应予以支持。对被告以其生产销售的产品与专利不同等抗辩理由，不能成立。
一审判决结果：(一)、被告无锡菊花电某工具厂立即停止对原告上海特浩电某有限公司（略）.X号外观设计专利的侵权行为；(二)、被告无锡菊花电某工具厂在本判决生效之日起30日内在《文汇报》上刊登声明向原告赔礼道歉(内容需经法院审核)，逾期本院将公布主要判决内容，费某由被告负担；(三)、被告无锡菊花电某工具厂在本判决生效之日起7日内赔偿原告上海特浩电某有限公司经济损失5万元。
上诉人菊花厂不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、特浩公司提供的电某实物不能作为我厂生产销售的证据。特浩公司提供的产品样本图册复印件有明确的04型充电某钻照片，而电某实物与样本图册中04型图形对比，其钻夹头、电某、固定环都不相同。原判决书印证该实物的推定是特浩公司提供的另一本样品图册上的一句英文，而该样本图册上既没有本案所涉产品图片，又没有承诺该句英文内容适用于本厂生产的全部同类产品。2、产品样本图册中04型电某图形与专利视图对比至少有以下四处明显不同：04图形头部为整体大园形，专利图形头部为多级尖宝塔形；04图形底部为四棱台、正投形为倒梯形，专利图形底部无四棱台、平底；04图形下部为双扣环设计、左视有扣环图形，专利图形下部为单扣环设计、左视图无扣环；04图形上部为双散热孔、无钥匙图形，专利图形上部为单散热孔、并有钥匙“L”图形。总之，从六视图对比分析，产品样本04型电某的图形与外观专利的主视图、后视图、左视图、仰视图、俯视图都既不相同，也不近似。按照整体观察、综合分析的原则，上述四个基本不同处，已构成明显的视觉差别，不会致使消费某误导误购。综上上诉人不构成专利侵权，请求撤消原判。
被上诉人特浩公司未作书面答辩，其在庭审中答辩称：1、本公司一审中提交的侵权实物是本公司委托联活实业向菊花厂购买的产品，该电某是由菊花厂生产并销售，相关销售发票和菊花厂传真件可以予以证实，该电某应当作为侵权证据使用；2、根据侵权实物与专利的对比，侵权实物构成了对本公司外观设计专利的侵权，一审法院对此作出的认定是正确的。请求二审法院维持一审判决。
双方当事人二审中均未提交新证据。
当事人在二审中争议的主要焦点是：1、特浩公司一审提交的侵权实物是否菊花厂销售的产品；2、菊花厂是否侵犯特浩公司专利权。
围绕二审争议焦点，本院经审理对双方当事人一审提交的证据认定如下：
对特浩公司一审提交的证据1、3、4、5，即特浩公司专利权证明材料、菊花厂产品样本图册、菊花厂销售发票、菊花厂传真件复印件等四份证据，菊花厂二审中对该四份证据的真实性予以认可，本院经审查予以认定。
对特浩公司一审提交的证据2，即侵权实物电某，菊花厂对其真实性有异议，认为此电某并非菊花厂销售给联活实业的产品。对此本院经审查查明，首先，该电某机身上无制某厂家标牌、无型号标牌，没有明确标识可以确定其为菊花厂销售产品；其次，该电某实物标明电某12V，应系12V系列产品，但该电某与菊花厂产品图册中12V的各类产品图片均明显不同；第三，该电某虽与菊花厂产品图册内16.8V系列产品中的一款近似，但两者之间也存在差异点。综上，本院认为该实物证据的真实性尚不能认定。
对特浩公司一审提交的证据6，即特浩公司损失统计表，菊花厂对其真实性不予认可。本院对该证据审查查明，该统计表注明系上海星特浩企业有限公司和特浩公司共同销售统计，并非特浩公司本身销售统计，且只有上海星特浩企业有限公司印章，无特浩公司印章；同时，该统计表是诉讼中特浩公司单方出具，没有原始财务报表佐证。因此该证据的真实性本院也不予认定。
对于菊花厂一审提交的证据，即菊花厂名称两次工商变更登记材料，特浩公司没有异议，本院经审查予以认定。
本院经审理对一审法院查明的特浩公司外观设计专利特征情况、菊花厂工商变更登记情况等事实予以认定。同时围绕二审争议焦点，本院进一步查明以下事实：
菊花厂及其前身无锡九宇电某工具厂、菊花电某集团公司(无锡)电某工具厂的经营范围均系主营电某工具，经营方式均系加工、制某、销售、服务。认定的证据为菊花厂一审提交的菊花厂工商登记材料。
1997年特浩公司委托案外人联活实业向菊花厂购买电某。1997年4月1日菊花厂经办人员向联活实业发出传真函，函中称其已安排工厂为联活实业准备样品，函中并注明菊花厂将提供的产品样品品种为无绳充电某钻（略）－04、（略）－04型、（略）－06型、（略）－08型、（略）－04型、（略）－06型、（略）－08型各1台，总价款为人民币1618元。上述事实认定的证据为特浩公司一审提交的证据5、二审庭审笔录。
之后，菊花厂向联活实业提供了7台产品样品，菊花厂并于1997年4月9日向联活实业出具了产品样品销售发票，发票上标明菊花厂所销售的产品型号为充电某钻04型16.8V自调、04型12V自调、04型14.4V自调、06型12V自调、06型14.4V自调、08型12V自调、08型14.4V自调，总货款为人民币1618元。上述事实认定的证据为特浩公司一审提交的证据4、二审庭审笔录。
菊花厂在庭审中自述其1997年4月9日向联活实业销售的产品样品外形与菊花厂产品样本图册中的相关型号产品图片相同。将菊花厂产品样本图册与涉案专利对比，菊花厂向联活实业销售的7台产品样品中的（略）－04型产品图片与涉案专利图片最为相似。二审庭审中将菊花厂（略）－04型产品图片与涉案专利图片进行对比，产品图片系充电某钻彩色立体图片，专利图片也系充电某钻图片，产品图片与专利图片之间存在三点不同，其余均相同。三个不同点分别为：产品图片钻夹头为圆柱体形状而专利图片钻夹头为多级宝塔形态、产品图片电某最底部呈梯形形状而专利图片电某最底部为直角形状、产品图片电某左部搭扣为方形扣环形状而专利图片左视图相关部位为无扣环方形搭扣形状。上述事实认定的证据为特浩公司一审提交的证据证据1、证据3、二审庭审笔录。
二审庭审中，本院要求菊花厂提供其销售的（略）－04产品实物，菊花厂称其不能提供。证据为二审庭审笔录。
本院还查明，菊花厂在其JOC系列产品样本图册中用英文注明“（略）：（略）：（略）”即该样本中每个型号电某有两种类型钻夹头可供选择，钥匙钻夹头和自锁钻夹头。菊花厂在其JH系列产品样本图册中也用英文注明：“（略）”即可以适应不同的需要配置不同的钻夹头。该两份产品样本图册中各种型号产品图片的钻夹头共有两种形状：多级宝塔形状和圆柱体形状。其中多级宝塔形状钻夹头与专利图片中的钻夹头形状相同。证据为特浩公司一审提交的证据3。
本院认为：
一、特浩公司一审提交的侵权实物是否菊花厂销售的产品
根据本院在本案审理中对特浩公司一审提交的侵权实物证据的审查结果，本院认为该证据尚不能作为本案证据使用，同时本院在二审审理中也不使用该证据。因此，上诉人菊花厂关于该证据不能作为证物使用的上诉理由成立，本院予以支持。
二、菊花厂是否侵犯特浩公司专利权
第一，根据本案查明的事实，菊花厂向联活实业销售7台产品样品的行为已经完成并且实际收取了货款，其中包括（略）－04型产品。据此本院认定菊花厂销售了（略）－04型产品。
第二，由于菊花厂是电某工具加工、制某、销售、服务的专业厂家，其自身具有其产品图册中各类电某产品包括（略）－04型产品的加工、制某能力，菊花厂向联活实业销售产品样品的过程中既未向联活实业表明其销售的产品系他人加工、制某，也没有证据证明其销售的产品系他人制某，因而菊花厂向联活实业销售的7台产品样品包括（略）－04型产品样品应当视为菊花厂加工制某。因此本院认定菊花厂在生产经营中自行加工制某了（略）－04型产品。
第三，根据菊花厂（略）－04型产品图片与专利图片的对比结果，两者的不同点有三。其一是钻夹头形状不同。但是根据菊花厂JOC系列产品图册中关于钻夹头可以互换的说明，以及根据菊花厂JH系列产品图册中关于钻夹头可以适应不同的需要进行配置的说明，本院认定菊花厂加工制某的JH电某产品钻夹头具有可以互换的两种类型，进而认定菊花厂加工制某的（略）－04型产品不仅可以有现有图片中所示的圆柱体形状钻夹头，也可以有与专利图片相同的多级宝塔形状钻夹头，并进而认定菊花厂（略）－04型产品现有图片与专利图片钻夹头形状的不同，不能作为被控产品与专利不相同的抗辩理由。其二是电某底部形状不同。但是这种不同属于局部细微变化。其三是电某左部搭扣形状不同。但是这种不同也属于局部细微变化。因而，以一般购买者注意力为判断标准，并按照间接对比、整体观察的原则进行判断，（略）－04型充电某钻外形与涉案专利充电某钻外形的主要部分相同，构成近似。因此，本院认定（略）－04型充电某钻与涉案专利是相近似的外观设计。
第四，由于特浩公司提交的侵权实物已被法院否认其真实性，且菊花厂加工制某销售被控侵权产品的事实已经查明，菊花厂应当向法院提交其（略）－04型产品实物。现菊花厂明确表示不提交该产品实物，菊花厂对此应当承担举证不能的责任，因而本院可以依据现有的侵权对比结果，作出侵权与否的最终判定。
依据上述四点理由，本院认为，菊花厂产品图册中的（略）－04型产品外观与涉案专利外观是相近似的外观设计，且菊花厂加工制某和销售了（略）－04型产品，因此菊花厂构成对特浩公司专利侵权。菊花厂关于其不侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，虽然菊花厂关于侵权实物不能作为本案证据使用的上诉理由成立，但不影响本案最终实体判决结果。菊花厂不构成侵权的上诉理由不能成立，故原判决适用法律正确。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元由上诉人菊花厂负担。
本判决为终审判决。
审判长谭筱清
审判员王红琪
代理审判员苏德军
二○○一年十二月十三日
书记员曹美娟
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