上诉人（原审原告）牛某甲，女，X年X月X日出生。
委托代理人牛某乙，系牛某甲之子。
委托代理人于孟娟，河南洛浦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）洛阳市涧西区环境卫生管理局，住所地：洛阳市涧西区X路lX号。
法定代表入席增民。
委托代理人张向军，河南中冶律师事务所律师。
委托代理人王某某。
上诉人牛某甲因与上诉人洛阳市涧西区环境卫生管理局（以下简称涧西区环卫局）人身损害赔偿纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2009）涧民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年1月25日公开开庭进行了审理，上诉人牛某甲及其委托代理人牛某乙、于孟娟、上诉人涧西区环卫局的委托代理人张向军、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年8月1日牛某甲应聘到涧西区环卫局从事清洁工作，月工资400元，双方未签订书面合同。2007年8月31日5时30分，牛某甲在涧西区X路轴承厂东门口从事清洁工作时，王某娥骑电动自行车沿建设路机动车道由东向西行驶与牛某甲相撞，造成牛某甲受伤的交通事故。事故发生后，牛某甲到河南科技大学第一附属医院住院治疗，病情诊断为：左股骨颈骨折，至2007年9月24日出院，共住院治疗25天。2007年9月7日洛阳市公安局交通警察支队三大队作出交通事故认定书，认定王某娥承担事故的全部责任，牛某甲不承担事故的责任。后牛某甲向洛阳市劳动和社会保障局申请工伤认定，洛阳市劳动和社会保障局于2008年2月25日以牛某甲属于用人单位聘用的退休人员为由作出不予受理通知书。就赔偿问题达不成一致，牛某甲将涧西区环卫局列为被告诉讼到原审法院，要求涧西区环卫局赔偿其经济损失共计x.97元。另查明，2008年洛阳市最低工资标准调整为550元，涧西区环卫局将其单位清洁工的工资也随之调整为工资550元。诉讼中，牛某甲申请对其伤残等级及后期治疗费进行鉴定，原审法院依法委托洛阳长安法医临床司法鉴定所进行鉴定，2009年5月25日该鉴定所出具了洛长安司鉴所(2009)临鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定：1、依照《劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残等级》标准，评定牛某甲之损伤构成七级伤残；2、牛某甲后期治疗费用约需x元左右。2009年7月20日该鉴定所出具了洛长安司鉴所(2009)临鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定：依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，评定牛某甲之损伤构成九级伤残。
原审法院认为，2007年8月1日涧西区环卫局聘用牛某甲为其单位清洁工，该事实双方均无争议，予以认定。同年8月31日，牛某甲在从事清洁工作时被第三人王某娥骑车撞伤，牛某甲向洛阳市劳动和社会保障局申请工伤认定，洛阳市劳动和社会保障局以牛某甲属于用人单位聘用的退休人员为由作出不予受理通知书，故原、被告之间存在的法律关系不应是劳动法律关系，而应为雇佣法律关系。根据有关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受第三人侵害的，雇员可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故牛某甲起诉涧西区环卫局要求赔偿，符合法律规定，本院予以支持。牛某甲是在交通事故中受伤，且涧西区环卫局承担的只是垫付责任，而不是直接赔偿责任，故牛某甲的伤残等级应按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准为九级伤残。牛某甲要求的外购药费5021.60元，其不能提供医院出具的外购证明，故对牛某甲该项主张，不予支持。牛某甲要求的营养费，不能提供医院的营养证明，故对其该项主张不予支持。牛某甲主张的打印费不属于正当损失的范围，亦不予支持。牛某甲要求的交通费1870元，明显过高，根据案情酌定为500元。综上，牛某甲正当损失的范围及数额为：医疗费x.62元、住院伙食补助费750元、误工费x.67元、护理费7318.75元、交通费500元、鉴定费300元、残疾赔偿金x.40元、后期治疗费x元、精神损害抚慰金6000元，以上损失合计x.44元，涧西区环卫局应赔偿牛某甲，扣除涧西区环卫局已支付的x元，涧西区环卫局应再赔偿原告x.44元，涧西区环卫局承担赔偿责任后，可向第三人王某娥追偿。牛某甲主张的过高，数额证据不足，不予支持；涧西区环卫局辩称其与牛某甲之间系劳动关系而不是雇佣关系，证据不足，理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条之规定：一、洛阳市涧西区环境卫生管理局于本判决时效后十日内赔偿牛某甲医疗费、误工费等损失共计x.44元；二、驳回牛某甲其它诉讼请求。案件受理费1821元，鉴定费1200元，共计3021元，牛某甲负担1021元，涧西区环卫局负担2000元，涧西区环卫局负担部分牛某甲已垫付，执行时一并清结。
牛某甲上诉称：原审认定赔偿数额有误，上诉人是受被上诉人的聘用时，在从事劳动的过程中受的伤，应该依照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》标准，上诉人所构成的是七级伤残，对于长安司法鉴定所出具的第二份评定结果我不予认可，也不知道，原审法院依据第二份结论认定九级伤残错误。上诉人长期在城市居住，伤残赔付标准应该按城市居民收入标准计算，上诉人身份证虽然是农民，但是上诉人从2003年4月份嫁给李广松后就一直在涧西区铜加工厂家属院X-X-X-X室居住至今，而目上诉人还是在被上诉人的单位上班，根据最高人民法院的有关司法解释上诉人的伤残补助金应该按城市标准计算，原审法院按农村标准错误。还有在住院期间的营养费应该支持，人身损害赔偿标准里包含住院期间的营养费，原审法院也没有支持；外购药5021.60元有医嘱应当支持，上诉人为此次诉讼花去交通费2000多元，原审判决过低。请求依法改判。
涧西区环卫局答辩称，以农民身份对牛某甲进行赔偿比较合理，请求驳回其诉讼请求。
涧西区环卫局上诉称，一、一审法院认定被上诉人与上诉人之间系雇佣合同关系而非劳动合同关系无任何法律依据。洛阳市劳动和社会保障局作出不予受理工伤认定是因为被上诉人系退休人员，但并没有否认上诉人与被上诉人之间是劳动关系，雇佣法律关系中是不存在用人单位这一称谓的，相对应的只能是雇主这一称谓，且雇佣法律关系只能存在于自然人之间，而上诉人是国家依法成立的政府机构，是个事业单位。上诉人与被上诉人之问存在着劳动合同关系，而非雇佣合同关系，被上诉人就应依据法律的规定先行申请劳动仲裁，本案也只能依据《工伤保险条例》的标准计赔，而不能依据人身损害赔偿标准计赔。二、一审法院判令上诉人赔偿的项目有不合法之处。退一步讲，即使上诉人应当按照一审法院认定的雇佣法律关系来向被上诉人赔偿，那么一审法院的判赔项目也有不合法之处。1、关于后期治疗费没有任何依据的。一审法院委托鉴定机构对被上诉人的伤残等级做了两次鉴定，分别依据了《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，鉴定结论为九级伤残(但该鉴定书中没有后期治疗费的鉴定结论)和《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级标准》，鉴定结论为七级伤残，后期治疗费约为x元左右。一审法院因牛某甲是在交通事故中受伤，故采纳了交通事故伤残评定，但又采纳了工伤鉴定中的后期治疗费，这样认定前后矛盾，且一审时上诉人已对后期治疗费没有任何依据提出了质疑。2、关于精神损害抚慰金。精神损害赔偿是存在于民事侵权领域中的一种责任承担方式。本案中不论是劳动合同关系还是雇佣合同关系，上诉人都不是侵权人。本案是典型的违约与侵权相竞合，侵权人是交通肇事人王某娥，被上诉人只能向王某娥要求精神损害赔偿。综上，因上诉人与被上诉人之间系劳动合同关系，故被上诉人如要主张自己的权利，应依据法律的规定先行劳动仲裁。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
牛某甲辩称，原审认定雇佣关系并无不当，请求驳回涧西区环卫局的上诉请求。
二审庭审中，牛某甲提供了户口簿、结婚证及洛阳市涧西区洛铜社区居民委员会证明，显示，牛某甲2004年4月2日与洛铜社区退休职工李广松结婚，户口于2008年9月17从古城派出所迁入长春路派出所辖区。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，涧西区环卫局聘用牛某甲为清洁工，牛某甲提供劳务，涧西区环卫局支付报酬，双方构成雇佣关系。因牛某甲属于超过退休年龄人员，双方的雇佣关系没有纳入工伤保险统筹，牛某甲不能按照《工伤保险条例》获得赔偿，其可以向涧西区环卫局请求赔偿，涧西区环卫局承担赔偿责任后可以向雇佣关系以外的第三人追偿。工伤后劳动能力鉴定需在工伤认定后由劳动能力鉴定委员会组织进行，故本案应依照洛阳长安法医临床司法鉴定所洛长安司鉴所(2009)临鉴字第X号司法鉴定意见书，认定牛某甲的伤情构成九级伤残，因该鉴定意见未确定牛某甲伤后期治疗费用必然发生的费用，牛某甲可以待实际发生后另行起诉。牛某甲的户籍虽然在农村，但长期在城市生活，其残疾赔偿金应按城市标准计算，计x.6元。牛某甲主张的营养费、外购药费及交通费证据不足，本院不予支持。因涧西区环卫局在本案中承担的是替代责任，原审法院对精神损害赔偿金的计算并无不当，对于其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2009）涧民一初字第X号民事判决；
二、洛阳市涧西区环境卫生管理局于本判决生效后十日内赔偿牛某甲医疗费、误工费等损失共计x.64元；
三、驳回牛某甲的其他诉讼请求。
本案一审受理费1821元，鉴定费1200元，由涧西区环卫局负担2000元，由牛某甲负担1021元。二审受理费1200元，由涧西区环卫局负担800元，由牛某甲负担400元。
本判决为终审判决。
审判长于磊
审判员邢蕾
审判员吴爱国
二○一○年三月二十五日
书记员杨萱
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