原告徐某，男，汉族。
委托代理人田小伍，北京大成律师事务所郑州分所律师。
委托代理人秦鹏，北京大成律师事务所郑州分所律师。
被告河南派普建设工程有限公司，住所地：河南省兰考县X路中段。
法定代表人李某某，总经理。
委托代理人路斌，公司法律顾问。
委托代理人高某某，公司综合部经理。
被告天津翔泰建筑材料有限公司，住所地：天津市武清开发区X镇X街。
法定代表人郭某某，总经理。
委托代理人胡某某，公司职员。
原告徐某诉被告河南派普建设工程有限公司（以下简称派普公司）、天津翔泰建筑材料有限公司（以下简称天津翔泰公司）专利侵权纠纷一案，本院受理后，依法作出（2008）郑民三初字第X号民事判决书，被告派普公司不服，上诉至河南省高某人民法院，河南省高某人民法院依法作出（2008）豫法民三终字第X号民事裁定书，裁定发回重审，本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐某及其委托代理人田小伍、秦鹏，被告派普公司委托代理人杨峰，被告天津翔泰公司委托代理人胡某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐某诉称：原告拥有如下两项专利：x.X号实用新型专利权，申请日为2004年7月16日，授权公告日为2005年8月10日。该专利名称为“一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件”，其独立权利要求为：一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件，包括一个本体（1），其特征在于本体四周具有一个密封层（2），密封层与本体之间具有加强层（3）。x.X号实用新型专利权，申请日为2005年7月5日，授权公告日为2006年8月30日。该专利名称为“一种固定填充管的格栅及其空心楼盖”，其独立权利要求1为：一种固定填充管的格栅（1），由横框x%和隔条x%构成，其特征在于格栅的横框与隔条相互垂直。独立权利要求4为：一种空心楼盖，它具有权利要求1所述的格栅，其特征在于通过格栅将填充管并联在一起，形成空心楼盖中的填充材料。目前上述专利权合法有效。被告派普公司在承建河南省大学科技园标准厂房工程过程中，与原告授权公司签订了x.X号实用新型专利产品（轻质管）购销合同，利用上述专利产品实施x.X号实用新型专利。但被告在得到原告授权公司少量供货后，便停止履行合同，转而使用翔泰公司生产的侵权产品，派普公司的行为已经构成对原告专利权的侵犯，给原告造成了严重经济损失。请求判令被告派普公司立即停止侵权行为、赔偿原告徐某经济损失20万元并承担诉讼费用。
被告派普公司辩称：1、原告徐某所述不实，并非派普公司与徐某授权公司终止履行合同，而是该公司停止供货，派普公司无奈之下才采用第三方产品，并且徐某不能正常提供生产许可证等资质证书，派普公司也不知道徐某的产品为专利产品；2、派普公司使用的产品为翔泰公司提供，且有专利证书等证明文件；3、派普公司系按发包方要求进行施工。因此，派普公司不存在侵权行为，应当驳回原告徐某的诉讼请求。
被告天津翔泰公司辩称：1、我公司没有实施原告专利，没有制造、使用、销售专利产品。2、我方与派普公司签订的是定做合同，我公司制作的聚苯填充内膜是由派普公司提供的模型和图纸，我公司没有侵权。3、x.X号实用新型专利所使用的技术是公知技术。4、x.X号实用新型专利技术由多部分构成，我方为派普公司提供的他们定做的聚苯填充内膜，只是专利的组成部分，不构成侵权。故应驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，提交如下证据：1、x.9和x.X号实用新型专利的专利证书、专利登记薄副本和实用新型专利检索报告；2、x.9和x.X号实用新型专利的专利说明书；3、原告现场拍摄的被告使用的被控侵权产品填充件及格栅照片2幅和利用填充件和格栅进行空心楼板施工的照片2幅；4、北京东方京宁建材科技有限公司（以下简称东方京宁）营业执照副本；5、原告与东方京宁签订的x.9和x.X号实用新型专利实施许可合同及备案证明；6、被告与东方京宁签订的工矿产品购销合同；7、东方京宁x.X号专利产品和x.X号专利产品成本分析表。
被告派普公司为支持其答辩意见，提交如下证据：1、被告与天津翔泰建筑材料有限公司签订的协议书；2、翔泰公司营业执照；3、x.X号“无机防火发泡填充管”实用新型专利证书及说明书；4、翔泰公司“聚苯填充内模”检验报告；5、x.X号“现浇空心楼板填充管专用隔栅”实用新型专利证书。6、河南省大学科技园标准厂房X号楼二-五层楼板空心板翻样图。
被告天津翔泰公司为支持其答辩意见，提交如下证据：1、2007年9月30日定做合同一份。2、北京市高某人民法院（2008）高某终字第X号民事判决书一份。
经庭审举证与质证，1、对于原告徐某所提交证据，两被告对真实性无异议，但认为所使用翔泰公司产品与原告专利有本质区别，原告证据不能作为赔偿的依据，被控侵权产品使用的是公知技术。2、对于被告派普公司所提交证据1，原告徐某认为虽为原件，但没有履行的证据，不能证明其所使用侵权产品的合法来源；对证据2-6均为复印件，无法确定其真实性。翔泰公司对派普公司提交证据1不予认可。3、对于翔泰公司提交的定做合同原告徐某予以认可，认为两被告构成共同侵权，对北京高某判决书真实性无异议，但认为不能证明被控侵权产品使用的技术是公知技术。派普公司对翔泰公司提交的定做合同不予认可，认为双方是购销关系。
第一次诉讼中，经原告徐某申请，本院作出证据保全裁定，于2007年11月22日对被告派普公司所施工的位于郑州市高某技术产业开发区的河南省大学科技园标准厂房X号楼工程工地进行拍照并现场提取其所使用的填充件和格栅。经庭审质证，双方对所提取证据均无异议。本院同日在（2008）郑民三初字第X号案件中应原告徐某申请对安阳建工（集团）有限责任公司所施工的河南省大学科技园标准厂房X号楼工程工地进行证据保全并对现场进行拍照，被告派普公司认可其施工方法与安阳建工（集团）有限责任公司所施工的X号楼一致。
经审理查明：2004年7月16日，徐某向国家知识产权局申请名称为“一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件”的实用新型专利，2005年8月10日授权公告，专利号为x.9。该专利权利要求1即其独立权利要求为：一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件，包括一个本体（1），其特征在于本体四周具有一个密封层（2），密封层与本体之间具有加强层（3）。其从属权利要求3为：根据权利要求1所述的一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件，其特征在于加强层位于本体的主要受力面上。2005年7月5日，徐某向国家知识产权局申请名称为“一种固定填充管的格栅及其空心楼盖”的实用新型专利，2006年8月30日授权公告，专利号为x.3，该专利共包含权利要求1和权利要求4两项独立权利要求。其权利要求1为：一种固定填充管的格栅（1），由横框x刓0和隔条x%构成，其特征在于格栅的横框与隔条相互垂直。其权利要求4为：一种空心楼盖，它具有权利要求1所述的格栅，其特征在于通过格栅将填充管并联在一起，形成空心楼盖中的填充材料。专利授权后，徐某按时交纳了年费。国家知识产权局实用新型专利检索报告认为，上述专利符合专利法规定的新颖性和创造性的规定。
原告徐某与东方京宁公司于2007年7月5日签订x.3专利实施合同，合同第二条约定许可方式为普通实施许可，许可范围为北京市；第五条约定按年度基本使用费＋工程量提成使用费的方式缴纳专利使用费，年度基本使用费为10万元／年，工程量提成使用费按使用面积伍元／m2收取。2007年7月15日双方又签订x.9专利实施合同，合同第二条约定许可方式为普通实施许可，许可范围为北京市；第五条约定按年度基本使用费＋工程量提成使用费的方式缴纳专利使用费，年度基本使用费为20万元／年，工程量提成使用费按使用面积伍元／m2收取。上述许可合同已经在国家知识产权局备案。
2007年7月26日，被告派普公司与北京东方京宁建材科技有限公司签订工矿产品购销合同，供货产品为轻质管（包含格栅），规格型号210×x计量单位为米，数量x米，单价18.4元，总金额x.元。上述合同签订后，被告派普公司在承建的河南省大学科技园标准厂房X号楼工程施工过程中，前期使用东方京宁提供的专利产品填充件和格栅x.8米并支付部分货款，后期改为使用翔泰公司提供的同类产品继续施工并已完成全部设计工程量6万米。经本院于2007年11月22日对派普公司施工工地进行证据保全所提取的填充件和格栅显示，派普公司后期使用的填充件包括轻质发泡材料本体，本体四周有胶带密封层，本体上面与密封层之间有硬质加强层；其所使用的格栅包括钢筋横框和隔条，横框与隔条相互垂直；经同日本院在（2008）郑民三初字第X号原告徐某诉安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称安阳建工）专利侵权纠纷一案中对安阳建工进行证据保全时在河南省大学科技园标准厂房X号楼工程施工场地现场拍摄照片显示，安阳建工在施工过程形成的空心楼盖使用了上述填充件及格栅，通过上述格栅将上述填充件并联在一起，形成空心楼盖中的填充材料。被告派普公司庭审中认可其在X号楼施工中使用上述填充件及格栅形成空心楼盖的施工方法与安阳建工一致。经东方京宁公司测算其专利产品（含x.X号专利填充件和x.X号专利格栅）总成本约为11.12元／米。原告徐某认为派普公司构成对其专利权的侵犯，遂诉至本院。本院作出（2009）郑民三初字第X号民事判决，派普公司不服上诉至河南省高某人民法院，省法院发回重审后原告徐某申请追加翔泰公司作为被告参加诉讼。
另查明，翔泰公司在本次诉讼中提交北京市高某人民法院（2008）高某终字第X号民事判决书，用以证明徐某指控被告专利号为x.9的专利技术为公知技术；并提交与派普公司签订的合同一份用以证明翔泰公司与派普公司之间是定作合同。
本院认为：人民法院生效判决可以作为证据使用。在侵犯适用新型专利权诉讼中，当被控侵权人主张公知技术抗辩时，既可在先判定被控侵权技术与专利技术相同或等同的基础上进一步判定被控侵权技术是否属于公知技术，也可先行判定被控侵权技术是否属于公知技术。所谓被控侵权技术属于公知技术，是指被控侵权技术使用的技术与公知技术相同或等同。只要判定被控侵权技术使用的是公知技术，就可判定侵权不成立，而无需进一步判定被控侵权技术与专利技术是否构成相同或等同。本案中，翔泰公司提交的北京市高某人民法院（2008）高某终字第X号民事判决书为生效判决，可以证明徐某用以指控被告的专利号为x.9的专利技术为公知技术，故徐某关于两被告该项专利的侵权指控本院不予支持。
关于x.X号实用新型专利，因专利权授予后，徐某作为权利人按时交纳了年费，该专利权合法有效，应受法律保护。未经专利权人许可实施其专利，即侵犯其专利权。我国专利法第五十六条规定：发明、实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。如果被告派普公司使用的格栅及施工形成的空心楼板包括了上述专利权利要求中所有必要技术特征或者其等同特征，则落入其专利保护范围，构成侵权；如果派普公司使用的格栅及施工形成的空心楼盖有一项以上必要技术特征与上述权利要求中对应技术特征不相同也不等同，则不落入其专利保护范围，不构成侵权。
将派普公司使用的被控侵权格栅产品及施工方法与原告徐某x.X号“一种固定填充管的格栅及其空心楼盖”专利保护范围相对比，可显示被控侵权填充件包括了徐某x.X号实用新型专利权利要求1中所有必要技术特征，派普公司施工所形成的被控空心楼盖包括了原告徐某x.X号实用新型专利权利要求4中所有必要技术特征，落入徐某上述专利的保护范围。被告派普公司作为被控侵权产品填充件和格栅使用者及空心楼盖施工者，未经徐某许可在先期使用专利产品后又使用与徐某专利必要技术特征一致的被控侵权产品及使用其专利方法进行空心楼盖施工，已构成对徐某x.X号专利权的侵犯，应当承担停止侵权的民事责任。
被告派普公司使用的侵权产品是由被告翔泰公司生产销售的。关于二者之间是购销还是定做关系，虽然双方各提交名称不同的合同来证明不同观点，但合同的实质内容都是派普公司从翔泰公司处购得侵权产品，翔泰公司无法提交图纸和模板证明双方是定做关系，且翔泰公司不能说明被控侵权产品的合法来源，故两被告之间应认定是购销合同关系，被告翔泰公司应承担停止侵权、赔偿损失的责任。
关于赔偿数额。我国《专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”。《最高某民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题若干规定》第二十一条的规定，“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，……没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元”。本案中，原告没有提供有效证据证明因侵权行为所受损失或被告因侵权行为所获利润，侵权人获得的利润和被侵权人所受损失难以查明。虽然原告提交了在国家知识产权局备案的专利实施许可合同，该合同也约定x.X号专利使用费为10万元，但原告未提交实际履行的证据，许可使用费本院亦无法参考。因此由本院根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节以及专利人为制止侵权行为的合理支出等因素，酌定赔偿数额5万元。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十六条、第五十七条、第六十三条、最高某民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决如下：
一、被告河南派普建设工程有限公司、被告天津翔泰建筑材料有限公立即停止侵犯原告徐某“x.3一种固定填充管的格栅及其空心楼盖”实用新型专利权的行为。
二、被告天津翔泰建筑材料有限公于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐某经济损失五万元。
三、驳回原告徐某的其他诉讼请求。
如果被告翔泰公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4300元，被告翔泰公司承担1075元，原告徐某负担3225元。
如不服本判决，可在本判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状一式九份，上诉于河南省高某人民法院。
审判长朱梅
代理审判员董小斐
代理审判员刘俊斌
二O一O年四月一日
书记员赵磊（代）
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