原告吴某某。
委托代理人陈富广，北京市方正（略）事务所（略）。
被告北京华夏飞讯科技有限公司，住所地北京市石景山区X路X号长城大厦X层X室。
法定代表人杨某某，总裁。
委托代理人李某。
委托代理人高某。
原告吴某某与被告北京华夏飞讯科技有限公司（以下简称华夏飞讯公司）委托创作合同纠纷一案，本院于2010年10月28日受理后，依法组成由审判员张鹏担任审判长，代理审判员宋旭东、代理审判员刘岭参加的合议庭，于2010年11月25日公开开庭进行了审理。原告吴某某及其委托代理人陈富广、被告华夏飞讯公司委托代理人李某、高某到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告吴某某起诉称：2010年3月，原告根据被告要求，为被告公司新推出的《十二封印》之龙图腾游戏推广宣传创作一部同名小说。原告依约独立完成上述作品，并应被告要求积极扩展传播平台，加大同名小说宣传的推广力度。由于原告全面完成了合同约定内容，被告应依约支付相应稿酬。经原告多次催要，被告拒绝履行合同义务，现诉至法院，诉讼请求：1、判令被告支付稿酬x元；2、判令被告支付诉讼合理支出（包括证据保全和复印、装订费用）3145元；3、判令被告在www.x.com(被告官方网站)、www.x.com（中国网游第一门户网）、www.x.com（178游戏网一起把游戏进行到底）、www.x.com（腾讯网）的网站上以文字形式赔礼道歉（内容包括并非原告责任造成同名小说无法更新）；4、被告承担本案诉讼费用。
被告华夏飞讯公司答辩称：首先，被告享有网络游戏《十二封印》之龙图腾的著作权和商标所有权，并基于该游戏的对外推广宣传而委托原告创作同名小说。被告明确要求原告在17K中国第一网络文学门户平台、红袖天香等文学网站、游戏专业网站上传播上述作品，但原告没有履行合同义务。其次，根据原告通过其他文学网站上传作品的阅读和点击量显示，点击次数普遍较低，没有达到应有的宣传效果。再次，原告创作的同名小说宣传效果不佳，造成小说续写活动被迫放弃，严重影响了《十二封印》之龙图腾的宣传计划，给被告造成了经济损失。因原告并未依约履行合同义务，故不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：名称为《十二封印》之龙图腾的网络游戏是由华夏飞讯公司于2009年10月前开发完成。2008年12月13日，国家版权局核发计算机软件著作权登记证书，其中载明：软件名称华夏飞讯龙图腾网络游戏系统；著作权人北京华夏飞讯科技有限公司；权利取得方式原始取得。
2010年3月初，因华夏飞讯公司对《十二封印》之龙图腾游戏进行网络测试等市场宣传活动，需要创作同名小说推广游戏产品。
2010年3月上旬，华夏飞讯公司通过案外人华治国与吴某某相识，并协商创作《十二封印》同名小说的相关事宜。华夏飞讯公司与吴某某经口头协商，达成以下约定内容：华夏飞讯公司委托吴某某创作《十二封印》同名小说；在两周之内完成十万字的写作工作；经华夏飞讯公司对小说确认后按照每千字200元支付稿酬；作品交付后两年内，作品著作权财产权利由华夏飞讯公司独家使用。
2010年3月初开始，吴某某以“唐家三小”的笔名开始投入《十二封印》同名小说的写作。2010年3月18日至5月4日期间，吴某某（聊天记录显示为“妮称x.wow”）在创作作品的过程中，通过腾讯QQ聊天工具与华夏飞讯公司负责人员石菲（聊天记录显示为“妮称菲”）协商相关事宜。
截至2010年3月20日，吴某某（笔名为“唐家三小”）应华夏飞讯公司要求将《十二封印》同名小说第一章至第十章陆续发表在幻剑书盟网站上；将该小说第一章至第十章陆续发表在翠微居网站上；将该小说第五章至第十章发表在读吧网站上。2010年3月，华夏飞讯公司亦将《十二封印》同名小说第一章至第十章发表在其《十二封印》游戏官方网站上。2010年6月11日，吴某某将上述网站所载相关内容申请公证机关证据保全，北京市燕京公证处在该处监督吴某某操作该处计算机进行了保全证据行为，并做出（2010）京燕京内证字第X号公证书。
2010年3月30日，华夏飞讯公司通过QQ聊天记录向吴某某发送名称为《十二封印》同名小说写作合同电子文件一份，其中载明：甲方华夏飞讯公司、乙方（空白）；乙方按照甲方的委托要求撰写名为《十二封印》的游戏同名小说，该小说总字数不少于10万字，稿酬定为每千字200元；乙方在创作过程中，甲方有权对乙方提供的作品提出内容修改和增减的建议，乙方对甲方提出的修改建议应予以协商交流和采纳，若约稿全部完成后，甲方在一周内可提出修改建议，否则视为全部采纳。但吴某某、华夏飞讯公司均未在上述合同中签字或盖章。
截至2010年4月6日，吴某某完成《十二封印》同名小说第一章至第十六章的写作工作，作品字数共计x字。
2010年11月22日，华夏飞讯公司委派代理人石菲向北京市长安公证处提出申请，申请该处对其从所持有电脑硬盘中展开QQ聊天记录的过程及内容进行证据保全公证。
2010年11月23日，北京市长安公证处做出（2010）京长安内经证字第x号公证书，公证书载明的QQ聊天记录中谈话内容包括：日期2010年3月18日“菲（指石菲，下同）：现在主要的问题是我们的时间结点问题，之前的计划是由你来负责10章，之后开始续写”；“菲：需求就是加入游戏场景，也就是要有四五处对游戏内景色、建筑、怪物、NPC等有一个提及和较为详细的描述介绍；你写到更新中断的那个点也就是十万字左右准备开始要停止更新了”；“菲：另外对传播，这个就算是你帮我们的地方啦。我们需要扩展传播的平台，好加大小说的曝光和影响。所以需要你尽你的可能多传播小说到不同的平台上去”；“笔名都一样，是唐家三小”；“x(指吴某某，下同)：恩”；“菲：看看17K、红袖之类的”，“x：这些我明天又空就发”。日期2010年3月31日“菲：因为小说还没有炒热，所以接下来的事情我们做炒作还有点难，如果还能把小说往上推一下就推，能发多少网站就尽量发”；2010年4月7日“菲：能把第一章给我一下吗”，“成功接收第十一章离线文件”。2010年4月19日“菲：现在我们准备进行第二轮的炒作，就很需要你的配合”,“x：你们给我的理由全部非常难接受”，“菲：如果不能配合着做后面的炒作，合同不会签的”，“菲：和论坛公司的合同都是以效果为评估标准”，“菲：所有的事情都有评估的标准，不是说这样无责任的”。
2010年11月22日，华夏飞讯公司委派代理人石菲向北京市长安公证处提出申请，申请该处对其从互联网上拷屏打印文件的过程及内容进行证据保全。
2010年11月23日，北京市长安公证处做出（2010）京长安内经证字第x号公证书，公证书载明的内容其中包括：点击“x”图标打开互联网浏览器，在地址栏中输入//www.x.com进入网页；翠微居（原创小说阅读网）网页显示《十二封印》、作者唐家三小，全文长度x字，总点击数x，本周点击75。
2010年11月22日，华夏飞讯公司委派代理人石菲向北京市长安公证处提出申请，申请该处对其从互联网上拷屏打印文件的过程及内容进行证据保全。
2010年11月23日，北京市长安公证处做出（2010）京长安内经证字第x号公证书，公证书载明的内容其中包括：点击“x”图标打开互联网浏览器，在地址栏中输入//www.x.com进入网页；在“全站搜索”栏中填写“十二封印”；91文学网网页显示《十二封印》、作者唐家三小，总点击159，完成字数9886。
2010年11月22日，华夏飞讯公司委派代理人石菲向北京市长安公证处提出申请，申请该处对其从互联网上拷屏打印文件的过程及内容进行证据保全。
2010年11月23日，北京市长安公证处做出（2010）京长安内经证字第x号公证书，公证书载明的内容其中包括：点击“x”图标打开互联网浏览器，在地址栏中输入//www.hjsm.x.com进入网页；点击“搜索”；幻剑书盟网页显示《十二封印》、作者唐家三小；已有x人读过此书，已写x字。
在本案审理过程中，吴某某申请证人华治国出庭作证，华治国陈述的证人证言内容包括：华治国与吴某某系夫妻关系，于2010年7月登记结婚；自2009年11月至2010年4月期间，在华夏飞讯公司任商务经理；2010年3月1日左右，华夏飞讯公司负责人员高某、石菲为《十二封印》游戏的推广和策划，要找作家撰写同名小说，华治国将吴某某推荐给华夏飞讯公司；高某提出该公司要求在十天之内写十万字，边写作边签合同，价格为每千字200元，但未对写作效果和点击次数提出要求；吴某某在创作同名小说的过程中，在一周内交付公司约五万字的稿件，并根据公司要求在幻剑书盟、翠微居网站上传作品，公司的官方网站也有上传作品显示；对于吴某某、华夏飞讯公司商谈的其他细节并不了解。吴某某与华夏飞讯公司对证人华治国的陈述内容未提出异议。
在本案庭审过程中，华夏飞讯公司认可未支付吴某某稿酬，亦未收到吴某某交付的《十二封印》同名小说第十二章至第十六章内容；现因《十二封印》之龙图腾游戏已过公测期，故不再使用同名小说作品进行宣传。
在本案庭审过程中，华夏飞讯公司认可接收吴某某交付的《十二封印》同名小说第一章至第十章的字数共计x字；认可已经接收吴某某交付的《十二封印》同名小说第十一章，字数为6130字，但经审阅后从未使用。吴某某对上述作品章节的字数亦予以认可。
在本案庭审过程中，吴某某表示因华夏飞讯公司不同意签订书面合同，故不能将《十二封印》同名小说第十二章至第十六章内容发表和交付华夏飞讯公司。
另查：吴某某为本案支出的合理费用包括：公证费用3000元、复印装订费145元，共计3145元。
上述事实，有原、被告的陈述、《十二封印》同名小说第一章至第十六章WORD文件、《十二封印》同名小说写作合同、（2010）京燕京内证字第X号公证书、证人证言、计算机软件著作权登记证书、（2010）京长安内经证字第x号公证书、(2010)京长安内经证字第x号公证书、（2010）京长安内经证字第x号公证书、（2010）京长安内经证字第x号公证书、谈话笔录等证据在案佐证。
本院认为：委托创作合同是指当事人约定由委托人就特定作品委托他人创作，受托人依约付出智力劳动并完成作品创作，由委托人支付报酬所订立的合同。尽管吴某某、华夏飞讯公司未签订书面协议，但是从双方口头约定内容以及履行行为进行判断，可以反映出由华夏飞讯公司为龙图腾游戏推广需要而委托吴某某创作《十二封印》同名小说的特定作品，因此符合委托创作合同的法律特征，华夏飞讯公司与吴某某形成了委托创作合同法律关系，并均应依约履行合同义务。
根据涉案委托创作合同中，委托方、受托方的约定内容，双方对于创作作品的著作权权属并无争议，华夏飞讯公司仅在约定期限内享有独占使用作品的权利，因此双方之间的权利义务关系实质上同时受到著作权转让合同和一般承揽合同的法定内容所调整，并应据此认定双方之间争议的焦点问题。
本案中，吴某某主张的合同债权请求权能否成立，关键在于对以下焦点问题的分析：第一，吴某某创作作品即《十二封印》同名小说第一章至第十章是否符合华夏飞讯公司的委托创作要求；第二，华夏飞讯公司提出因吴某某未履行向部分网站上传作品，故应承担违约责任的抗辩意见能否成立；第三，华夏飞讯公司收取吴某某交付的《十二封印》同名小说第十一章，应否在未使用的前提下支付稿酬；第四，吴某某主张按照全部作品内容支付稿酬的合理认定。
关于争议焦点问题之一，吴某某已经按照合同约定期限完成《十二封印》同名小说第一章至第十章的创作工作并交付对方。按照双方之间委托创作合同约定，需由委托方进行作品合格的确认，因此华夏飞讯公司应承担检验并提出修改意见的合同权利和义务。在判断作品是否符合要求时，可以包括以下两种标准：其一，委托方明确提出作品合格；其二，委托方以实际使用或允许他人使用的方式，认可作品已经合格，以上判断标准是符合承揽合同中定作方的法定检验方式的。本案中，华夏飞讯公司已经在其龙图腾游戏官方网站中已经使用上述作品的章节；同时亦允许吴某某在幻剑书盟、翠微居、91文学网等网站上传作品，足以说明华夏飞讯公司认可使用吴某某创作的相应作品，应当视为以其自身行为表示对所使用《十二封印》同名小说部分章节内容的认可，应当履行价款给付义务。因此本院认定上述作品符合约定创作要求，并根据双方共同确认的文字字数计算相应稿酬。
关于争议焦点问题之二，华夏飞讯公司提出了吴某某应承担违约责任的抗辩意见，本院对此分析如下：首先，双方并未通过口头形式明确以吴某某将创作作品上传至其他网站作为其承担的合同义务；其次，在华夏飞讯公司工作人员石菲与吴某某的QQ聊天记录中亦说明由后者履行帮助行为即将创作部分作品进行网站上传，由此难以认定吴某某实施上传行为属于合同约定义务。尽管石菲于2010年4月提出由吴某某配合后续宣传炒作，但后者并未明确表示接受，亦无法认定华夏飞讯公司提出的上述要约已经由对方承诺；再次，由于华夏飞讯公司以使用行为表示对部分作品的认可，由此产生的宣传效果等方面的风险后果应由该公司承担，华夏飞讯公司不能以上传部分网站点击数量作为衡量作品是否符合要求的标准。最后，将作品实施上传并非只能通过特定主体才能完成，华夏飞讯公司同样具备履行能力，因此不能以吴某某未将创作部分作品上传至其他网站而作为影响华夏飞讯公司宣传推广效果的客观因素。通过以上分析，本院对华夏飞讯公司主张的抗辩意见不予采纳。
关于争议焦点问题之三，尽管通过现有证据判断，无法证实华夏飞讯公司在收取《十二封印》同名小说第十一章后实际使用该作品，但是根据华夏飞讯公司自认现因龙图腾游戏已经超过公测期，故上述作品不具有使用价值的意见，可以说明华夏飞讯公司在吴某某按时交付上述作品后的合理期限内存在怠于履行对作品检验和提出修改意见的行为，违反了定作人应在合理期限内及时检验定作物的合同法定义务，由此产生的合同风险亦应由华夏飞讯公司承担。因此，华夏飞讯公司应根据《十二封印》同名小说第十一章的文字字数履行价款给付义务。
关于争议焦点问题之四，由于吴某某并未依约将《十二封印》同名小说第十二章至第十六章的创作作品交付华夏飞讯公司，并在庭审中明确表示以未签书面合同为由不同意交付上述作品，致使华夏飞讯公司无法收取和及时检验，同时华夏飞讯公司亦提出合同履行抗辩权，因此吴某某要求对方支付上述作品的相应稿酬不符合合同约定给付条件。
通过以上分析认定，华夏飞讯公司应当按照吴某某交付的《十二封印》第一章至第十一章的创作作品为依据依约支付相应稿酬，并给付吴某某为本案诉讼而付出的公证费、复印费、装订费等合理支出，但吴某某主张的其他诉讼请求本院不予支持。因赔礼道歉并非财产关系纠纷中的民事责任承担方式，本院对吴某某主张的该项请求亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国著作权法》第二十八条之规定，判决如下：
一、北京华夏飞讯科技有限公司于本判决生效后七日内给付吴某某稿酬一万二千五百五十一元；
二、北京华夏飞讯科技有限公司于本判决生效后七日内给付吴某某公证费、复印费、装订费等诉讼合理支出共计三千一百四十五元；
三、驳回吴某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费三百七十九元，由吴某某负担一百二十二元（已交纳），由北京华夏飞讯科技有限公司负担二百五十七元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按未提出上诉处理。
审判长张鹏
代理审判员宋旭东
代理审判员刘岭
二○一○年十二月十七日
书记员金翼
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