江苏省扬州市中级人民法院
刑事判决书
(1999)扬刑二终字第X号
原公诉机关江都市人民检察院。
上诉人(原审被告人)朱某，男，49岁，汉族，江苏省江都市人，大专文化，原系江都市X镇党委副书记兼昭关合作基金会监事会主任，住（略）。1997年11月12日被刑事拘留，同月26日被逮捕。2000年2月22日被取保侯审，2001年2月22日被监视居住。
辩护人周某甲，南京中山律师事务所律师。
辩护人周某乙，南京中山律师事务所律师。
江都市人民法院审理江都市人民检察院指控原审被告人朱某犯挪用公款一案，于1998年12月12日作了(1998)江刑初了第X号刑事判决。原审被告人朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省扬州市人民检察院指派检察员费依、助理检察员蒋桂芳出庭履行职务。上诉人朱某及其辩护人周某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定被告人朱某在担任江都市X镇党委副书记兼照关合作基金会监事会主任期间，于1995年6月至1997年11月，利用职务之便，采用退股、集资的手段，擅自挪用公款3起计58万元。其中:1995年6月6日，被告人朱某收到辽源工程队汇入昭关合作基金会20万元汇票，将该款转入昭关镇运输公司用于购船，同年11月被告人朱某将此款改为个人集资；1996年8月，被告人朱某擅自将辽湖工程队存在昭关合作基金会的股金35万元，以退股方式，借给辽源工程队负责人许某辛的亲家王某丁私人买船；1997年10月28日，被告人朱某擅自将辽源工程队存在昭关合作基金会的股金3万元，以退股方式借给高某以购买水泥。案发后，赃款已全部退还辽源工程队。原判决认为，被告人朱某身为国家工作人员，利用职务之便，挪用集体资金，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，判处被告人朱某有期徒刑五年零六个月。上诉人朱某及其辩护人的上诉和辩护意见是:1.借给昭关镇运输公司的20万元不存在利用职务上的便利，挪用合作基金会资金的问题；将20万元借给运输公司事先是经过辽源工程负责人许某辛同意的，是执行昭关镇党委书记王某庚的指示。2.借给王某丁的35万元和借给高某某的3万元是许某辛同意的；退股提款并没有利用职务之便，也无需利用职务之便；借给高某某的3万元只有6天时间。上诉人朱某的行为均不构成挪用公款罪。扬州市人民检察院检察员的出庭意见是上诉人朱某利用职务之便，将昭关镇合作基金会的公款挪归个人使用，其行为已构成挪用公款罪。原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，应予维持。
经审理查明，上诉人朱某于1995年春节前后，与昭关镇建安公司辽源工程队负责人许某辛商定，将该工程队的部分资金存到昭关合作基金会，具体存款手续由朱某负责办理。为替许某辛保密，朱某遂以个人名义将辽源工程队汇来的资金存入合作基金会。1995年上半年，昭关镇运输公司急需生产资金，多次请求上诉人朱某帮助筹措，该镇党委书记王某庚亦曾要求朱某设法解决。同年6月初，辽源工程队汇款20万元给朱某，朱某与许某辛联系，提出能否将该款暂借其他单位用一下。经许某意后，朱某到昭关合作基金会办了转帐手续，并附条说明，该合作基金会作暂收款处理。运输公司收款后于同年11月以朱某个人集资款记帐。
1996年8月，许某辛的亲家王某丁向许某款35万元，许某朱某帮王某丁借款。而后由许某辛之妻王某丙、其子许某己和王某丁之女王某戊一同到朱某处取款。朱某从辽源工程队存在基金会的股金中退股提款35万元给王某丙。事后朱某将借款情况告知许某辛，许某意。
1997年11月，许某辛的朋友高某某向上诉人朱某借款3万元，朱某辽源工程队存在基金会的股金中退股3万元借给了高某某。付款时朱某许某辛讲明款的来源，许某意。
上述事实，得到证人许某辛、王某丙、王某丁、高某某、王某戊、许某己、王某庚等人的证言和有关财务帐册等书证的证实，被告人朱某亦有借述在卷。各证据能相互印证。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
案发后，部分借款已退给辽源工程队。
本院认为，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。根据前述已查明的案件事实，原判认定的第一笔，即认定原审被告人朱某挪用昭关镇合作基金会公款20万元一节中，上诉人朱某经许某辛同意将该款借给运输公司使用，实际并未存入合作基金会。因而基金会并未取得该款的占有使用权，故其不是基金会的公款。朱某的行为既非自作主张，亦非利用其职务之便将基金会的公款挪归个人使用，其行为不属挪用公款的行为。原判认定的第二、三两笔，即认定被告人朱某挪用公款35万元和3万元的两节中，该款系辽源工程队通过上诉人朱某存入昭关镇合作基金会的股金，退股后，基金会不再享有占有和使用权。朱某采用退股提款，无需利用其职务的便利，且借给他人使用，已得到许某辛的同意，其法律关系应视为许某辛的辽源工程队借款给他人使用，而非朱某利用其职务之便，将合作基金会的公款挪归个人使用。其行为亦不属挪用公款的行为。
综上所述，上诉人朱某的行为不构成挪用公款罪，其上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，予以采纳。原判认定朱某犯挪用公款罪，显属不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定，判决如下:
一、撤销江都市人民法院(1998)江刑初字第X号刑事判决。
二、上诉人(原审被告人)朱某无罪。
本判决为终审判决。
审判长卞晓勇
审判员陆志援
代理审判员陈玲
二○○一年四月二十八日
书记员申琳昌
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