河南省新安县人民法院
刑事判决书
(2009)新刑初字第X号
公诉机关新安县人民检察院。
被告人郭某某，男，X年X月X日出生（略）犯罪于2009年4月2日被新安县公安局刑事拘留，同年4月10日被监视居住（略）、受贿犯罪于2009年4月12日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现押于孟津县看守所。
辩护人张某某，河南言东方律师事务所律师。
新安县人民检察院以新检刑诉(2009)X号起诉书指控被告人郭某某犯贪污、受贿罪，于2009年6月9日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新安县人民检察院指派检察员郭某轩、陈振坤出庭支持公诉，被告人郭某某及其辩护人张某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2008年7月，被告人郭某某在担任新安县市政管理局环卫队队长期间，利用负责为单位垃圾场采购防飞散网的职务便利，与销售方安平县红星电焊网厂业务员戚XX串通，约定按每平方米42元的价格结算货款，而在招投标过程中，抬高标的价，帮助销售方以每平方米89元的价格中标，其每平方米47元的差价归郭某某个人所有。双方签订的销售合同中，防飞散网总数量为3969.7平方米，单价为89元每平方米，总额x.30元。2008年8月，销售方戚XX收到第一笔货款x元后，付给郭某某x元，郭某某将该款据为己有，用于个人消费。因新安县市政管理局资金紧张，剩余货款x.30元至案发时一直未付，郭某某意欲得到的x.90元差价款未得到。
案发后，被告人郭某某将赃款全部退到新安县人民检察院。
2、2007年11月，被告人郭某某利用担任新安县市政管理局环卫队队长的职务便利，为郑州美道科路面机械有限公司业务员王XX往新安县市政管理局销售装载机、压路机、推土机等路面机械过程中提供帮助，王XX送给郭某某好处费现金8000元，郭某某收受归己，用于个人消费。
案发后，被告人郭某某将赃款全部退到新安县人民检察院。
针对指控，公诉机关当庭宣读和出示了被告人郭某某供述，证人陈XX、戚XX、王XX、林XX、刘XX、王XX、董XX、吴XX、安XX、陈XX、张XX、窦XX、王XX等人证言及相关书证。公诉机关认为，被告人郭某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，套取公款x.9元，其中x元已占为己有，另x.9元因意志以外原因而未得逞，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二十三条，应以贪污罪追究其刑事责任。此外，其又非法收受他人贿金8000元，为他人谋取利益，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(三)项，应以受贿罪追究其刑事责任。被告人郭某某一人犯数罪，应数罪并罚。
被告人郭某某辩称：指控第一起是我利用戚XX干的工程，我买戚XX的防飞散网，工程是我干的，我从中赚取利润属于违纪，但构不上贪污。指控第二起我受贿的8000元用于公务活动。
其辩护人提出的辩护意见是：1、指控第一起，郭某某的行为是串通投标，郭某某和陈XX是实际中标人，中标后陈XX向戚XX交了x元定金，购买其防飞散网，郭某某、陈XX找人施工、安装、维修，支付安装维修费x.4元，且该工程现在还在保修期，郭某某应得的纯利润必须在保修期满后，扣除各项花费才能确定。起诉书指控郭某某贪污47元/㎡差价款定性不当，计算有误。2、指控第二起，郭某某有自首情节，又能主动退赃，应免除处罚。综上指控贪污罪不能成立，指控受贿罪应免予刑事处罚。
经审理查明：
(一)2008年7月，新安县市政管理局为迎接上级验收检查，急需在新安县X镇X村的大型垃圾场四周安装防飞散网，即让时任环卫队队长郭某某负责防飞散网的采购。郭某某先到新安县运管所楼下的河北焱森筛网门市部找戚XX了解价格，又让其朋友陈XX和戚XX商定防飞散网价格为42元/㎡，后又和陈XX一块到戚XX处，约定让戚XX以89元/㎡的价格投标，戚XX按42元/㎡结算货款，每平方米47元的差价归郭某某所有，并让戚XX再找两厂家陪着投标。2008年7月30日，郭某某和新安县财政局相关人员组成评标委员会，经报价、评标，戚XX代表安平县红星电焊网厂以89元/㎡的价格中标。2008年8月2日签订了防飞散网建设合同，约定防飞散网数量为3969.7㎡，单价89元，总金额为x.3元，交货时间2008年8月15日，供方负责防飞散网的供应及施工(安装)，保修期一年，免费保修。合同签订后，戚XX按照其与郭某某的私下约定，将货送至垃圾厂，由郭某某投资购买水泥、沙等材料，并雇佣吉XX进行了安装。2008年8月27日，戚XX收到第一笔货款x元之后，付给郭某某现金x元。2008年冬，因刮大风造成防飞散网损坏，郭某某又投资雇佣吉XX进行了维修。为安装、维修，郭某某共投资x元，郭某某实际得到差价款x元。因新安县市政管理局资金紧张，剩余货款x.3元至案发时一直未付，郭某某意欲得到的x.9元差价款未得到。案发后郭某某退还了全部赃款。
该起事实有下列证据证实：
1、被告人郭某某供述，主要内容是：
2008年上半年，省里要对垃圾场验收，必须在垃圾场四周装上防飞散网。当时我任环卫队长，垃圾场归环卫队管，新安县市政局就让我负责采购防飞散网。2008年7月份，我到新安县运管所楼下的河北焱森筛网门市部见到了戚XX，向戚说了垃圾场需要的防飞散网的规格、质量，戚报价最低44元/㎡。回去后我想戚XX的价格还能往下降，新安县体育场类似的网中标价是90元/㎡，我只要保证我负责的网价低于90元，别人就不会怀疑，把中间的差价弄到我个人手里，是一笔数目不小的钱。但我是公职人员，直接出面太显眼，就让和我关系好的陈XX出面。我给陈XX说让他尽量把价格往下压，把中间的差价多弄一些，事成后分给他点钱。陈XX当天去找戚XX，回来后给我说最低42元/㎡。因为防飞散网采购属政府采购，我代表市政局去跟采购中心的人联系，提出采取最容易作弊的询价采购的方式，采购中心的人不同意，最后确定采用竞争性谈判的采购方式。我先代表使用单位给采购中心提供采购防飞散网的技术要求、开标时间、付款方式，采购中心制作采购方案让我确认。为了排斥其他供货商便于让我操作让戚XX中标，我对草案中的付款方式进行了修改。确认采购方案后，采购中心要发公告，我不想让发，但他们说这种采购方式要求发公告，于是在新安县电视台发了三天字幕广告。在采购方案确定前，我和陈XX去找戚XX，说防飞散网是政府采购，需经招投标程序，我从中操作，保证戚XX中标。我还让戚再找两家公司的委托手续找自己人顶替陪着去竞标，保证戚XX以89元的价格中标，但戚只能按42元/㎡得钱，差价47/㎡元归我和陈XX。戚XX答应这么做。之后我让陈XX和戚XX去采购中心报了名，报名时戚XX说每家要交x元保证金，他没准备，我让陈XX把戚XX及其代的两家陪数的保证金都垫上。陈XX同意，并给了戚x元交了保证金。公告三天期满后，只有戚XX和他找的陪数的两家报上了名。在7月30日开标时，我是代表使用单位的评标委员会成员之一，我投了第二次报价89元/㎡的戚XX代表的红星电焊网厂一票。其他评委也投的是报价最低的戚XX。中标后，戚XX和市政局签订了合同，合同总额35万多元，每平方米89元。不久戚XX把防飞散网送到了垃圾场，我花了3000元买了水泥、沙等材料，并找吉XX进行了安装。验收后，通过财政局国库支付中心转帐到安平县红星电焊网厂帐户上第一笔货款x元，戚XX先给我们x元，其中x元还陈XX在招标时垫的x元保证金，另外x元以现金形式交到我手中。这钱部分用于我个人及家庭生活开支，大部分用于我个人以陈XX的“旭升水电安装有限公司”名义揽的新安新城、老城路面修复工程。
在安装时，我支付吉XX安装费3元/㎡，打基座、挖坑、填坑等花有五、六千元，买电锤花了1000多元，后期维修买拉杆3000元，修复工费2000元，发电机加油五、六百元，买膨胀螺丝2000多元。
2、证人陈XX证言，与郭某某供述基本内容一致。
3、证人戚XX证言，与郭某某供述基本内容一致，另证明：郭某某在我门市部购拉杆、钢丝绳等共2800元。
4、证人王XX（戚XX之妻）证言，主要内容与戚XX证言内容一致，另证明，在投票时戚XX让我代表安平县中兴金属丝网厂，林XX代表安平县金标网栏有限公司去陪着竞标。我和林XX的报价比戚XX高，保证戚XX代表的安平县红星电焊网厂顺利中了标。
5、证人林XX证言，与王XX证言内容一致。
6、证人陈XX证言，主要内容是：
垃圾场的防飞散网工程的采购和安装都是郭某某负责的，招投标后，郭某某带来一份防飞散网供货合同，我在合同上签了字。2008年8月底，我让财务上去县财政局国库支付中心给红星电焊网厂付款x元，现在还有18万多元货款没有付。
7、证人张XX证言，主要内容是：
2008年8月份一天，河北红星电焊网厂的业务员戚XX到财务室找我，让我看了购销合同和陈XX局长签字的发票，我给戚XX开了一张财政直接支付申请书和市政局收到垃圾场防飞散网款x元的收据，戚XX就到财政局办汇票了。没多久，陈XX打电话问给戚XX办付款手续没有，我说刚办完。防飞散网总价大约35万多元，只付过x元，剩余18万多元一直没付。
8、吉XX在侦查期间及出庭作证所作的证言，主要内容是：
郭某某让我干过垃圾场防飞散网的安装工程，安装防飞网540片，每片7.5㎡,2元/㎡，共8100元，挖坑、埋坑工费3240元，2008年冬季又去维修一次，修理费1500元，共计应付我x元。
9、证人郭XX出庭作证证明：2008年8、9月份郭某某让我给他买膨胀螺丝2200元。
10、证人刘XX、王XX、董XX证言，主要证明了郭某某与县财政局采购中心联系防飞散网采购、招投标的过程，与郭某某供述基本内容一致。
11、证人安XX证言，主要内容是：
2008年7、8月份我厂通过戚XX，给新安县一个垃圾场供应过一批防飞散网，我厂按38元/㎡的价格卖给戚XX，并给戚XX提供了相关手续。8月份时，新安县财政局汇给我厂x元，我厂按38元/㎡留够货款，多余的款给了戚XX。
12、证人吴XX证言，主要内容是：
2008年8月份戚XX找我说在新安县揽了笔业务，安平县红星电焊网厂供的货，采购方是新安县一公家单位，需要发票，但红星电焊厂无法提供，让我帮忙。我通过李谦给戚XX开了四张发票，总共35万多元。
13、证人窦XX证言，主要内容是：
2008年春节后开始，郭某某让我组织人进行新老城区路面修补工程，2008年8月初至8月底，郭某某先后经我手付给修补路面的农民工工钱8145元，用的材料也是郭某某出钱买的。
14、安平县红星电焊网厂出具的投标书、授权书、投标报价表、开标一览表、售后服务承诺声明函，以及王XX代表安平县中兴金属丝网厂，林XX代表安平县金标网栏有限出具的投标材料，证明了戚XX等人参加防飞散网投标的过程。
15、防飞散网采购方案、询价采购记录、采购公告评标委员会名单、采购大会议程、报价单、开标记录表、中标通知书等，证明采购防飞散网采用竞争性谈判方式，郭某某是评标委员会成员之一，其投的中标人是安平县红星电焊网厂。在采购方案上，郭某某将付款方式修改为安装竣工验收合格后付20%，余款壹年后付清。
16、戚XX代表安平县红星电焊网厂与新安县市政管理局于2008年8月2日签订的防飞散网建设合同，证明：防飞散网总数量3969.7㎡，单价89元，总金额x.3元。供方负责防飞散网的供应及施工（安装），保修期一年，免费保修。
17、财政直接支付申请书、收款收据、销售发票、记帐凭证等相关书证，证明新安县财政局于2008年8月25日向安平县红星电焊网厂支付防飞散网工程款x元。
18、安平县中兴金属丝网厂、安平县金标网栏有限公司证明，证实二单位没有王XX、林XX，也未委托二人参加新安县市政局防飞散网建设投标。
19、郭某某的任职文件，证明郭某某的任职情况。
20、退款收据，证明郭某某已将x元赃款退给新安县人民检察院。
（二）2007年9月，新安县市政局要为垃圾场采购压路机、推土机、装载机各一台，并让郭某某负责此事。郭某某通过他人介绍认识了郑州美道科路面机械有限公司业务员王XX后，向新安县财政局采购中心推荐使用王XX的设备，采购中心同意后，郭某某代表新安县环卫队与王XX签订了购销合同，约定新安县环卫队购买郑州美道科路面机械有限公司压路机、推土机、装载机各一台，总价为x元。合同签订后，王XX按约定交付了货物，郭某某及时在验收报告和付款手续上签了字，使王XX结清了全部货款，2007年11月份一天，王XX为感谢郭某某，约郭某某在新安县交警队门外见面，在王XX的面包车上，王XX送给郭某某现金8000元，郭某受归己。案发后，郭某某将赃款8000元退到新安县人民检察院。
该起事实有下列证据证实：
1、被告人郭某某供述，主要内容是：
2007年8、9月份，垃圾场要采购压路机、推土机、装载机各一台，市政局领导让我负责此事，市政局城管队副队长仝XX介绍他同学王XX给我认识，王XX是做机械设备销售的业务员，我和王XX到采购办递交了他的宣传材料。考察了几家供应商后，我向采购办推荐了王XX代理的设备，采购办的人比较后，选了两家，一家是王XX代理的，另一家是孟津路X路机厂，我给采购办的人说有人反映孟津的产品有质量问题，最后确定采购王XX代理的设备，后我作为买方和王XX签订了合同，不久，王XX就开始供货，供货验收后，我在验收报告上签了字，就开始付款，付款时我也在发票上签了字，货款一次性付清后大约一个星期的一天上午，王XX打电话让我到交警队办公楼门口见面，我到后，在王XX的面包车上，他说“垃圾场采购了我代理的机械设备，你在中间帮忙不小，这是给你的好处费”，说着塞给我一个信封，我客气了几句就收下了。回到办公室，我打开一看，里边装的是红色百元票面的现金，共8000元。我收下钱后没对任何人讲，也没有给王XX退。
2、证人王XX证言，与被告人郭某某供述基本内容一致。
3、证人王XX证言，证明：垃圾场采购压路机、装载机、推土机最终确定的这一家是郭某某介绍和推荐的。
4、郭某某代表新安县环卫队与王XX代表的郑州美道科路面机械有限公司签订的购销合同，证明合同标的物为压路机、推土机、装载机各一台，总价为x元。
新安县政府采购验收报告，资金支付申请书，证明货款78.x元于2007年11月20日经郭某某、王XX签字支付。
4、郭某某的任职文件，证明郭某某时任新安县市政局环卫队队长。
6、退赃收据，证明郭某某已将8000元赃款退给新安县人民检察院。
上述证据均经过庭审质证。本案事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为：被告人郭某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公款x.9元，其中x元已占为己有，另x.9元因意志以外原因而未得逞，其行为已构成贪污罪。此外，被告人郭某某身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人贿金8000元，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪。该一人犯两罪，应实行数罪并罚。关于郭某某骗取防飞散网差价的定性问题，本院认为，第一，郭某某在采购防飞散网时任新安县市政局环卫队队长，属国家行政机关工作人员。在客观方面，郭某某利用了其负责采购防飞散网，并任招投标委员的职务之便，采取和戚XX串通，虚构事实，隐瞒真相的手段，将差价款非法占为己有。主观方面郭某某具有非法占有国家财物的故意。郭某某的行为符合贪污罪的全部构成要件。第二，虽然郭某某的行为也符合串通投标罪的构成要件，但根据想象竞合犯的刑法理论，对郭某某只能择一重罪，即贪污罪定罪处罚。综上，公诉机关第一起指控郭某某构成贪污罪的定性准确，应予支持。被告人郭某某及其辩护人辩解该起不构成犯罪的辩解理由不足，不予支持。关于公诉机关指控第一起贪污数额的认定，本院认为，根据戚XX与市政局签订的防飞散网购销合同，89元/㎡单价包括了安装、维修费用，而戚XX与郭某某私下商定戚XX只管把货运到，不管安装和维修，故郭某某为安装和维修支出的x元应当从其贪污数额中扣除。关于受贿，本院认为，该事实是郭某某在侦查机关未掌握的情况下主动供述的，应当认定为自首。郭某某在案发后能积极退赃，并能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度尚可，且第一起贪污犯罪的既遂部分只有x元，另x.9元属未遂。根据以上事实和情节，对郭某某所犯贪污罪可减轻处罚，对郭某某所犯受贿罪可免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十三条、第六十七条、第三十七条、第六十九、第七十二条之规定，判决如下：
被告人郭某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币x元；犯受贿罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币x元。
(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院上诉于河南省洛阳市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长吕念如
审判员崔广献
审判员吕书星
二00九年八月十四日
代书记员周俊峰
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