广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)何某甲(又名何某)，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人莫某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)杨某，男，X年X月X日出生，居住（略）。
委托代理人卢伟强，广东华法律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)何某乙，男，X年X月X日出生，居住（略）。
上诉人何某甲因侵权纠纷一案，不服广东省佛山市X区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：1996年10月10日，原告以被告何某乙的名义与高明区X村委会签订了一份土地承包合同，约定吉受村将其在土名“大山”一带的水田40亩(东至石坡，西至停步鱼塘，南至利村睇牛苗脚水井，北至停步石屋)及周围山地21亩，发包给原告开发鱼塘耕作，其中水田部分承包至2015年12月31日，山地部分承包至2025年12月31日。合同签订后，原告出资将上述水田和山地开发成鱼塘8口，面积约61亩。1999年1月1日，被告何某乙出具“转包证明书”，确认1996年10月10日与吉受村X村承包合同是原告借用其身份证签订的，合同的权利义务与被告何某乙无关。以前挂何某乙名义交纳的各项费用是原告支付的，被告何某乙已收取原告挂名费（略）元，今后吉受村鱼塘的出租或转让与何某乙无关。同日，吉受村经济合作社出具“同意转包合同书”，同意上述鱼塘转归原告，并由原告发包给石杰雄耕作。此后，原告与石杰雄因鱼塘承包合同发生纠纷而诉至佛山市X区人民法院于2000年1月25日作出(1999)明经初字第X号判决，判决石杰雄将鱼塘退还给原告。从2003年1月起，被告何某乙以鱼塘使用权属自己所有为由，将上述鱼塘的7口约58亩(另1口3亩因塘基毁坏被荒废)强行耕作使用至2004年11月。期间，被告何某乙向吉受村交纳了2001、2002年度的土地承包款尾数800元、2003年度土地承包款1200元，向更楼镇财政所交纳了2003年度农业税1467.8元。
原审判决认为：本案原告与被告何某乙所诉争的鱼塘，原告能举证证明鱼塘所占土地由其以被告何某乙的名义所承包的，并能举证证明由其出资开发成鱼塘，对此，被告何某乙在“转包证明书”中亦予以确认，吉受村同时亦予以认可，上述鱼塘的使用权显然应属原告，原告该部分诉讼请求有事实依据，予以支持。被告何某乙以土地承包合同以自己的名义签订，自己曾缴纳过土地承包款及农业税为由，主张鱼塘的使用权，因其中承包合同只能证明土地承包合同是以被告何某乙的名义签订的，交费单据只能证明2003年间上述鱼塘由被告何某乙耕作使用的事实，对被告何某乙关于上述鱼塘的使用权由其享有的主张，不予采信。原告认为2003年至2004年度由被告杨某强行耕作的事实，因被告杨某不予确认，被告何某乙亦确认鱼塘没有交给被告杨某耕作，上述鱼塘一直由其自己耕作，在原告没有提供其他有效证据证明的情况下，应认定该期间上述鱼塘由被告何某乙耕作。原告对被告杨某的诉讼请求没有事实依据，不予支持。被告何某乙在没有使用权的情况下未经原告许可而耕作了原告的鱼塘，其行为构成侵权，应将所耕作使用的鱼塘返还给原告并补偿鱼塘使用费。鱼塘使用费应按被告何某乙使用原告鱼塘的面积、时间，参考当地同期同类鱼塘租金水平计算。原告认为上述鱼塘水面面积为70亩，被告认为只有20亩，均没有提供有效证据证明，均不予认定。对此，考虑到鱼塘水面的不稳定，难以准确测定水面面积，应按照原告租用吉受村水田及山地总面积61亩认定。据此，被告何某乙使用鱼塘的面积应为58亩(已减去荒废的3亩)。根据吉受村X村梁监泉的鱼塘承包合同，该村同类鱼塘现时的租金为每年每亩300元，本案可参考该租金水平计算被告何某乙应补偿原告鱼塘使用费应为：300元×58亩×2年＝（略）元。考虑到被告何某乙在使用上述鱼塘期间代原告交纳了土地承包款及农业税共3467.8元，该款应从应补使用费中减去。原告认为两被告破坏其鱼塘供、排水系统，应赔偿其损失（略）元的主张，因其未能提供证据证明相关的损害事实，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第(一)项、第(四)项、第(七)项、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、第七十二条第一款之规定，判决：一、本案争议的位于（略）大山一带占地面积61亩的鱼塘8口，使用权归原告何某甲享有。二、被告何某乙应于本判决发生法律效力之日起十日内将所占有的上述鱼塘返还给原告何某甲，并补偿原告何某甲鱼塘使用费（略）.2元。三、驳回原告何某甲对被告杨某的诉讼请求及其对被告何某乙超出上述第一、二项的诉讼请求。本案受理费用2310元，财产保全费620元，合共2930元，由原告承担1460元，被告何某乙承担1542元。
上诉人何某甲不服上述判决，向本院提出上诉称：一、上诉人何某甲合法拥有停步村X多亩的鱼塘承包权，也有吉受村X多亩土地、鱼塘承包权。上诉人将承包两条村的土地，投资开发成一个完整的鱼场。二、两被上诉人共同侵占上诉人的吉受村的鱼塘。上诉人何某甲承包两条村的土地后，投入大量的资金开发成一个完整规模的果园式鱼场，鱼场建成后一直由上诉人杨某承包耕养，双方约定每年的租金为11万元。杨某亦分别缴付了2003年上半年的租金4.5万元及合同保证金2万元给上诉人何某甲。被上诉人杨某进场耕作后，在经营过程中纠结上诉人的两个儿子何某乙、何某森(另案被告)，企图图将上诉人投入200多万的毕生心血与财富的鱼场占为己有。被上诉人杨某为了贪图将承包鱼塘的每年应交给上诉人租金11万元减至9万元的利益与何某乙、何某森一谋即合，纠结在一起侵占上诉人合法承包的鱼塘。本案的事实是：2003年被上诉人杨某承包上诉人位于本案诉争的鱼塘相邻的停步村青年鱼场，在交了半年承包款给上诉人后，承包款一直拖欠。在趁上诉人外出之机，纠合上诉人之子何某乙非法侵占本案诉争的属上诉人投资开发的鱼塘。上诉人发现后多次与被上诉人杨某交涉，杨某分别支付了两次款项，一次是1000元，一次是500元。后来竟以不是上诉人经手的鱼塘给他为由，拒绝支付承包款。另外，鱼塘的发包方吉受村为追收鱼塘的土地承包款亦多次找被上诉人杨某，要求其缴交承包款。吉受村委会经调查亦出具了证明，证实杨某未经村委，也未经上诉人同意，侵占使用该鱼塘，属非法经营。原审法院亦经过调查取证到过本案诉争的鱼塘实施财产保全查封。被上诉人何某乙从1996年10月10日挂名帮助上诉人与吉受村签订土地承包合同后，从来不曾在鱼塘经营过。三、关于鱼塘被侵占的损失。上诉人的损失是客观存在的，故赔偿应以实际损失为准。原审法院根据吉受村与梁监泉的鱼塘承包合同，该合同是1995年签订的，当时的鱼塘租金是300元/亩，而时至今日两被上诉人侵占上诉人的鱼塘是在2003年至2004年期间，现时的鱼塘租价在500－800元之间。因此，不应以94－95年的合同作参考，应以折中价650元计算为宜。原审法院参照相隔10年前的合约单价，作为现时的鱼塘租金是错误的，对上诉人而言显失公平。四、被上诉人破坏鱼塘供、排水系统，应予赔偿该部分的损失。综上，请求依法变更原审判决第二项，第三项；判令被上诉人杨某承担本案鱼塘使用费，破坏鱼塘供、排水系统的损失费；改判本案两被上诉人承担上诉人的鱼塘使用费应为500元－800元/亩；本案的一切费用由两被上诉人承担。
上诉人何某甲在二审诉讼期间向本院提供了如下证据：
证据一、佛山市X区(2004)南民一初字第1227-X号民事判决和本院(2005)佛中法民一终字第X号民事判决。证明被上诉人杨某曾经承包了上诉人的鱼塘。
证据二、莫某、莫某和出具的证明一份。证明被上诉人杨某在使用鱼塘期间擅自破坏了鱼塘的供、排水系统。
证据三、1995年10月20日《农村承包合同书》。证明高明区X村的青年鱼场属上诉人所有。
证据四、2003年4月5日《租用承包鱼塘合同》。证明被上诉人杨某与案外人何某森在2003年签订了该份合同，并侵占了上诉人的鱼塘。
证据五、2004年1月10日《鱼塘转让承包合同》。证明被上诉人杨某与案外人何某森取消了2003年4月5日的合同，重新签订了合同。
对于上述证据，被上诉人杨某认为，证据一与本案无关，其他证据不属于二审期间的新的证据，不同意质证。本院认为，证据三、四、五在上诉人与何某森、被上诉人杨某的另案纠纷中已为生效的民事判决所确认(即证据一)，无需再另行提供，并且该部分证据涉及的是高明区X村的鱼塘，与本案吉受村的鱼塘无关。至于证据二的证明，属于证人证言，因上诉人无正当理由未在一审指定的期间申请证人出庭作证，故该份证人证言本院依法不予采信。
被上诉人杨某答辩认为：一、上诉人称被上诉人杨某侵占其承包的鱼塘与事实不符。被上诉人杨某并没有耕作过讼争的鱼塘，上诉人亦没有提供足够的证据。本案讼争的鱼塘的使用权人是何某乙而不是上诉人。二、上诉人称被上诉人杨某分别支付了两次款项不是事实。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人杨某在二审诉讼期间没有向本院提供新的证据。
被上诉人何某乙在二审诉讼期间没有向本院提出答辩意见及新的证据。
经审查，原审判决认定“从2003年1月起，被告何某乙以鱼塘使用权属自己所有为由，将上述鱼塘的7口约58亩(另1口3亩因塘基毁坏被荒废)强行耕作使用至2004年11月。”的事实有误，除此外，其余认定事实的部分正确，本院予以确认。另查明，从2003年1月起，被告何某乙以鱼塘使用权属自己所有为由，与被上诉人杨某一并经营本案讼争的鱼塘(共7口约58亩，另1口3亩因塘基毁坏被荒废)，一直使用至2004年11月。
本院认为：本案争议的焦点是被上诉人杨某是否侵犯上诉人何某甲所承包吉受村鱼塘的合法权利及若构成侵权应按何某准计算损害赔偿。本案讼争的鱼塘的使用权属上诉人何某甲的事实，有上诉人提供的转包证明、吉受村委会的证明及生效判决等证据的证实，应予确认。吉受村作为讼争的承包土地的所有者，有义务对讼争的承包土地的使用进行管理、监督，其经调查后出具的证明，可以被上诉人杨某未经其同意而实际使用讼争鱼塘的事实。因此，被上诉人杨某在2003年至2004年度期间既未经所有权人或使用权人同意而擅自经营讼争的鱼塘的行为，已侵犯了鱼塘使用权人上诉人何某甲的合法权利。被上诉人何某乙亦自认经营使用了讼争鱼塘，与被上诉人杨某构成了共同侵权。依照《中华人民共和国民事通则》第一百三十条的规定，上诉人何某甲请求两被上诉人承担连带赔偿责任，合法有理，本院予以支持。原审判决认定被上诉人杨某不构成侵权错误，本院予以纠正。两被上诉人的侵权行为对上诉人何某甲造成了损失，依法应予以赔偿。损失计算可参照当地同期同类鱼塘租金水平。由于侵权行为发生2003-2004年期间，原审参照吉受村于1995年与承包者签订的承包合同中约定的标准计算不合理。根据原审法院向吉受村有关负责人所作的调查笔录，现时当地相类似的鱼塘租金一亩每年约为500元，本案上诉人的经济损失计算应参照该标准计算。经计算，上诉人何某甲的损失为（略）元(500元×58亩×2年)，扣除被上诉人何某乙在使用讼争鱼塘期间代为交纳的土地承包款及农业税3467.8元，两被上诉人还应支付（略）.2元予上诉人。至于上诉人何某甲上诉请求两被上诉人破坏其鱼塘供、排水系统的损失，因其未能提供足够证据，故本院对其该项主张不予支持。
综上，上诉人何某甲的上诉请求，部分有理，对于有理部分本院予以支持。原审判决认定事实错误，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国民事通则》第一百一十七条、第一百三十条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市X区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决第一项；
二、变更广东省佛山市X区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决第二项为：被上诉人何某乙、杨某应于本判决发生法律效力之日起十日内将所有占用的上述属上诉人何某甲承包的鱼塘返还给上诉人何某甲，并赔偿上诉人何某甲经济损失（略）。2元；
三、变更广东省佛山市X区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决第三项为：驳回上诉人何某甲的其他诉讼请求。
本案一审受理费2310元，财产保全费620元，合共2930元，由上诉人何某甲负担330元，被上诉人何某乙、杨某负担2600元；二审受理费2310元，由上诉人何某甲负担310元，被上诉人何某乙、杨某负担2000元(上述案件受理费及财产保全费均已由上诉人预交，应由两被上诉人负担的部分在其履行上述判决确定的给付义务时径付给上诉人，本院不作收退)
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员吴健南
代理审判员张梦阳
二00五年十月二十五日
书记员韩莹
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