上诉人(原审被告)：广西壮族自治区冶金建设公司。
法定代表人:戴某。
委托代理人:闭某某。
被上诉人(原审原告)：桂林天湖水利电业设备有限公司。
法定代表人:甘某某。
委托代理人:石某某。
委托代理人:周某某。
上诉人广西壮族自治区冶金建设公司(以下简称:区冶金建设公司)因与被上诉人桂林天湖水利电业设备有限公司(以下简称:桂林天湖水电设备公司)招投标纠纷一案，不服灵川县人民法院(2009)灵民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经批准本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年6月8日,原告桂林天湖水电设备公司因建造变压器生产厂房工程,委托广西兴桂源招标有限公司对工程建筑及装饰部分进行招标，被告区冶金建设公司报名参与投标。2009年7月7日，被告向兴桂源招标有限公司交纳了投标保证金20万元。2009年7月9日,在灵川县永鑫建设工程交易中心，原告代表与评标专家9人组成评标委员会，由兴桂源招标有限公司主持开标，并由灵川县监察局、灵川县建设工程招标投标管理站出席监督，对被告等十家投标人进行了评标及结果公示，被告以726．x万元的投标报价经评标委员会评标议定为第一中标人。2009年7月16日，被告领取了中标通知书。因被告没有按照招标文件的约定在一个月内与原告签订建筑施工协议及履行招投标文件规定的相关义务，并提出修改施工合同书，原告遂向灵川县建设工程招标投标管理站发出请示函。2009年8月13日灵川县建设工程招标投标管理站视被告为放弃中标，由第二中标候选人广西建工集团第二有限公司以780．x万元投标报价成为实际中标人。第一中标人与实际中标人投标报价价差53．6万元
另查明，被告向广西兴桂源招标有限公司交纳的投标保证金20万元已于2009年10月9日转到原告帐户。
一审法院审理认为：原告为建造变压器生产厂房，依照法律规定进行公开公正的招标投标，被告依照招标文件的约定，通过自主的报价投标，成为第一中标人。但被告未按照招标文件的约定履行相关义务，致最终双方未签订施工协议。期间，原告并未要求与被告订立背离招标文件实质性内容的其他协议。现本案工程改由第二中标人进场施工，由此给原告造成直接经济损失53．6万元，原告要求被告赔偿53．6万元，证据充分，理由正当，应予以支持。原告并因此要求被告赔偿因其违约延误原告施工工期损失24万元，延误原告施工工期的事实存在，但该损失的计算存在不确定性，且原告已依招标文件的约定没收了被告20万元投标保证金，故原告的该项诉讼请求证据不足，不予支持。被告区冶金公司关于原、被告最终没有签订施工协议，责任不在被告，原告提出的修改合同条款违反了公平原则、行业行规，有的甚至违反了国家规定，请求驳回原告的诉讼请求的辩解意见，与本案查明的事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决:一、被告广西壮族自治区冶金建设公司赔偿原告桂林天湖水利电业设备有限公司经济损失53．6万元;二、驳回原告桂林天湖水利电业设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，由原告桂林天湖水利电业设备有限公司负担3575元，被告广西壮族自治区冶金建设公司负担7985元。
上诉人区冶金建设公司不服一审判决，上诉称：1、原审判决认定事实错误。上诉人在2009年7月16日领取中标通知书后，在与被上诉人就签订建筑施工协议具体事宜进行磋商过程中，被上诉人于2009年7月20日通过电子邮件向上诉人提出了工程施工补充协议，对原合同的部分内容进行变更和修改，并提出如原合同与补充协议不一致的均以补充协议为准。该事实在一审庭审质证时被上诉人已当庭予以承认(详见庭审笔录)，而原审判决却置庭审查明的事实于不顾，不仅不依法认定这一被上诉人已承认的事实，反而错误的认定被上诉人对上诉人提交的工程施工补充协议书持怀疑态度，致使这一重要的法律事实被无端否认和遗漏，并最终导致了对上诉人不利的错误判决。2、上诉人中标后，在未与被上诉人正式签订建筑施工协议之前，被上诉人提出新的补充协议而对原合同内容作出实质性变更，上诉人随即发函并派员向被上诉人表示反对，作为要约和承诺的招标、投标行为已依法失效。被上诉人于2009年7月20日向上诉人提出的工程施工补充协议书，从其内容看，是对原合同的报酬、履行方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更，根据法律规定，双方的要约和承诺已依法失效，对双方无法律约束力。被上诉人据此要求上诉人赔偿损失是没有法律根据的。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销原审判决的第一项，驳回被上诉人桂林天湖水电设备公司的诉讼请求，由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人桂林天湖水电设备公司辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明,被上诉人的《桂林天湖水利电业设备有限公司变压器生产厂房工程施工招标文件》(以下简称:招标文件)中第一卷“投标人须知前附表”7.3.1款“履约担保”和7.3.2款、7.2.2款规定：中标通知书发出后5天内由中标单位基本账户转入招标人指定账户，中标人不提交履约担保的，视为放弃中标，招标人可以没收其投标保证金，并追究其补偿与排名第二的中标候选人的投标报价价差的责任及其它相关的责任，同时招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人；第四卷7.1.8规定:中标后及时、足额存入农民工工资保证金的承诺；第一卷7.4.1款规定:招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内,根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，中标人无正当理由拒签合同的，招标人取消其中标资格等。该《招标文件》第一卷第四章规定了招标人和中标人应签订的合同条款及内容，被上诉人的《广西桂林天湖水利电业设备有限公司变压器生产厂房工程施工合同》亦是根据《招标文件》规定的合同内容拟定的。2009年7月20日，被上诉人认为在上述工程施工合同对有关农民工窝工补偿等费没有拟定的，需要作一些细节的补充，便通过电子邮件向上诉人发出了工程施工合同补充协议如下：第一条、当工程因非承包人原因导致停工，使承包人受到经济损失，发包人按如下项目及计算方法补偿承包人的经济损失：农民工窝工补偿费单价按2005年版《广西壮族自治区建筑装饰装修安装园林绿化工程费用定额》取费，即按16元/工日计算;窝工人次按实际计算。农民工退场一次遣散补偿费按200元/人计。机械台班停滞补偿费单价按2005年版《广西壮族自治区建筑装饰装修工程人工材料配合比机械台班参考价》，停滞费取费标准×中标下浮系数(中标下浮系数＝中标价/招标上限控制价)计算，台班数量按实际停滞天数计算；塔式起重机基础及轨道、铺拆费用，特大型机械安装、拆卸一次费用，特大型机械场外运输费用按投标文件工程量清单计价表中的单价为A，B按2005年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程人工材料配合比机械台班参考价》定额项目参考价×中标下浮系数(中标下浮系数＝中标价/招标上限控制价)，取A、B中的小值，如若没有A值，则取B值；机械、设备、材料进退场一次费用按市内平均运距计算其运输费，并适当加上拆、装费。误工期间现场管理人员工资补偿费，数量按实际现场管理人员误工人数和天数进行计算(发包人发出书面通知要求承包人退场后不得计入误工数量)，工资补偿标准按承包人项目部人员的实际工资(承包人项目部人员工资明显高出市场价的，发包人仅按市场价进行补偿)；现场留守管理人员工资补偿费，由发包人根据现场实际需要确定承包人留守人员数量和具体人员，工资补偿标准按承包人项目部人员的实际工资(承包人项目部人员工资明显高出市场价的，发包人仅按市场价进行补偿)。第二条、第一条约定的补偿费用发生的承包人营业税由承包人负责，承包人应在发包人支付补偿费用前将等额正式税务发票交到发包人财务部，否则发包人不予支付。第三条、除第一条约定的补偿项目外，承包人不得以任何理由、任何方式要求发包人对承包人的其它损失进行补偿。第四条、承包人必须按桂林市建委有关规定使用散装水泥，并准备完整的散装水泥发票等有关资料，协助发包人及时办理散装水泥押金；如因承包人原因，导致发包人无法退回该押金，承包人负完全责任。发包人可从支付给承包人的任何款项中扣除发包人的损失。第五条、本协议约定的条款若与《桂林天湖水利电业设备有限公司变压器生产厂房工程施工合同》不一致时，以本协议为准。上诉人区冶金建设公司对该工程施工补充协议未提出异议。2009年7月26日，上诉人认为该工程施工合同书有失公平,致函给被上诉人,提出修改合同书部分条款的具体内容。之后,上诉人又分别于2009年8月8日、18日再次致函给被上诉人,认为招标文件和工程施工合同的部分条款里的奖罚不对等及投标报价应包含的费用、材料差价等问题约定不明，提出协商解决。被上诉人复函给上诉人，对上诉人提出的问题予以答复，认为上诉人提出的问题在招标文件中已明确，希望上诉人按招标文件的相关条款履行义务。之后，被上诉人以上诉人不按招标文件的相关条款与其签订施工合同、放弃中标等为由，向灵川县建设工程招标投标管理站发出请示函。2009年8月13日该站视上诉人放弃中标，改由第二中标候选人广西建工集团第二有限公司为实际中标人。
本院认为,上诉人区冶金建设公司依照招标人桂林天湖水电设备公司招标文件的约定参加投标，并以726．x万元的报价投标，成为第一中标人。但上诉人没有按照招标文件的约定在一个月内与被上诉人桂林天湖水电设备公司签订建筑施工协议及履行招投标文件相关条款的规定，并提出修改工程承包合同书中的部分条款内容，上诉人违反约定，应承担违约责任。被上诉人虽然通过电子邮件向上诉人发出了工程施工补充协议，但主要内容是明确被上诉人对农民工窝工等补偿费、承包人收取补偿费应负责纳税、开税务发票及承包人必须按桂林市建委的有关规定使用散装水泥等提出补充约定，该补充协议条款亦没有与《桂林天湖水利电业设备有限公司变压器生产厂房工程施工合同》背离和不一致的情形。因此，该补充协议只是对投标工程施工合同一些细节的补充,不是对原合同部分内容进行修改和实际性的变更，且上诉人亦未提供证据证实其收到该补充协议电子邮件后对补充协议条款有异议。而从本院查明的事实看，反而是上诉人自己对招标合同有关条款有异议，向被上诉人提出了变更合同有关条款的意见，以致上诉人与被上诉人未能签订工程施工合同，责任在上诉方。
综上所述，上诉人提出被上诉人的补充协议对原合同内容作出实质性的变更和修改，导致本案双方不能签订工程施工合同，不同意赔偿被上诉人的经济损失等的上诉理由不充分，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚,证据充分,适用法律实体处分正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案收二审受理费9160元，由上诉人广西壮族自治区冶金建设公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘运军
审判员黄某
审判员高艳明
二0一0年七月二十九日
书记员吕秀文
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