上诉人（原审被告）：陕西东明农业科技有限公司。
法定代表人：张某某，该公司总经理。
委托代理人：常大峰，陕西博硕（略）事务所（略）。
委托代理人：殷某某。
被上诉人（原审原告）：陕西秦丰农机（集团）有限公司。
法定代表人：郑某某，该公司董事长。
委托代理人：樊胜利，陕西法安（略）事务所（略）。
上诉人陕西东明农业科技有限公司（以下简称东明公司）因与被上诉人陕西秦丰农机（集团）有限公司（以下简称秦丰公司）侵犯专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2008）西民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东明公司委托代理人常大峰、殷某某，被上诉人秦丰公司委托代理人樊胜利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，2004年2月6日乔宏岳向国家知识产权局提出微型履带灵巧型农用机实用新型专利申请。2005年2月16日国家知识产权局公告授予乔宏岳微型履带灵巧型农用机实用新型专利，专利号x.6。2005年3月7日秦丰公司与乔宏岳订立《专利权转让合同》，约定x.X号实用新型专利为秦丰公司所有，由秦丰公司交纳年费。2005年4月22日国家知识产权局对该专利权转让进行了登记。该实用新型专利的权利要求书记载:
1、微型履带灵巧型农用机，它至少包括行走机构、发动机、变速箱组成，其特征是:在机架两侧有行走机构，行走机构是履带式机构，机架上固定有发动机、变速箱、离合器;变速箱和离合器与操作手柄连接;农用机最大高度选择在500-x。
2、根据权利要求l所述的微型履带灵巧型农用机，其特征是:所述的履带行走机构是由一前一后两组抬车、一个驱动轮和一个张紧轮通过履带传动连接构成。
3、根据权利要求1所述的微型履带灵巧型农用机，其特征是:所述的每组抬车由两个支重轮和一个抬车总承组成，抬车总承的两个底端通过轴承分别与两个支重轮相连，抬车总承的顶端通过轴承与机架相连。
4、根据权利要求l所述的微型履带灵巧型农用机，其特征是:所述机架上有农业操作机构。
5、根据权利要求4所述的微型履带灵巧型农用机，其特征是:所述的农业操作机构是旋耕机。
6、根据权利要求4所述的微型履带灵巧型农用机，其特征是:所述的农业操作机构是农药喷洒装置。
2007年11月秦丰公司发现东明公司生产的lYG-7.5型遥控微耕机与其x.6实用新型专利的技术特征完全相同，认为侵犯了其合法权益，遂提起诉讼，请求判令东明公司立即停止侵权，赔偿损失，并通过相关媒体消除影响。东明公司在提交答辩状期间向国家知识产权局专利复审委员会提出专利权无效宣告请求。由于未能出具由国务院专利行政部门作出的检索报告，西安中院依法中止了本案的审理。2008年9月27日国家知识产权局专利复审委员会作出第x号无效宣告请求审查决定，宣告x.X号实用新型专利权利要求1、4，5，6无效，在权利要求2、3的基础上维持该实用新型专利权有效。该决定作出后，在规定的期间内各方均未提起行政诉讼。2008年12月本案恢复了审理，庭审中，东明公司认可其制造、销售的产品与秦丰公司x.X号实用新型专利权利要求书所记载的技术特征完全相同，但主张其是依据自由公知技术制造，提交了已超过保护期的x.X号实用新型专利说明书、x.0实用专利说明书作为证据，并申请对其制造的微耕机的履带行走机构是否依据自由公知技术制造进行司法鉴定。西安中院依法委托陕西西安知识产权司法鉴定中心进行鉴定，但被告未在规定的期间预交鉴定费用，致使鉴定工作无法进行。另查明，2004年12月6日东明公司与乔宏岳签订技术转让合同，约定由乔宏岳向东明公司转让一种微型履带灵巧型农用机技术，技术转让费为72万元。
以上事实有，实用新型专利说明书、专利登记薄副本、《专利权转让合同》、《技术转让合同》、被告产品照片、无效宣告案件审查状态通知书等经质证后与一审庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为，2005年2月16日，乔宏岳取得专利号为x.6、名称为微型履带灵巧型农用机实用新型专利权。2005年3月7日，秦丰公司与乔宏岳订立《专利权转让合同》，约定x.6实用新型专利为秦丰公司所有。2005年4月22日双方在国家知识产权局办理了专利权转让登记。因此，本案秦丰公司作为x.X号实用新型专利权人，对于侵害其依然有效的专利保护范围的行为提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第(一)项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，其主体适格。
《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款规定“专利法第五十六条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求，’是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。”x.6实用新型专利权利要求书中，权利要求1记载了该实用新型的必要技术特征，权利要求2、3、4、5.6为附属技术特征。本案在审理过程中，东明公司向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会作出第x号无效宣告请求审查决定，宣告x.X号实用新型专利权利要求1、4、5..6无效，在权利要求2、3的基础上维持该实用新型专利，故本案所涉实用新型专利的保护范围是:一种最大高度选择在500-x，在机架两侧有行走机构，行走机构是履带式机构，机架上固定有发动机、变速箱、离合器，变速箱和离合器与操作手柄连接的微型履带灵巧型农用机，其的履带式行走机构是由一前一后两组抬车、一个驱动轮和一个张紧轮通过履带传动连接构成;每组抬车由两个文重轮和一个抬车总承组成，抬车总承的两个底端通过轴承分别与两个支重轮相连，抬车总承的顶端通过轴承与机架相连。
《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”本案中，东明公司认可其制造、销售的产品与原告专利产品的技术特征完全相同，但主张是依据自由公知技术制造，并提交了已过保护期的x.X号实用新型专利说明书、x.X号实用新型专利说明书作为证据。由于东明公司的产品是否系依据该两份文献制造，需要东明公司进一步举证，东明公司也申请进行司法技术鉴定，但在指定的期限内未预交鉴定费用，因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，本院对被告主张其产品是根据自由公知技术制造的辩称理由不予采信。东明公司未经专利权人许可为生产经营目的制造、销售其专利产品的行为，已构成侵权。
东明公司未经专利权人许可制造、销售其专利产品，已构成侵权，秦丰公司请求其停止侵权、赔偿损失，符合《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项“承担民事责任的方式主要有:(一)停止侵害；(七)赔偿损失”的规定，本院予以支持。秦丰公司请求东明公司在农业科技报、陕西电视台、华商报等媒体消除影响，由于其并未提供东明公司对其声誉造成负面影响的证据，本院对该项请求不予支持。至于损失赔偿数额，秦丰公司主张144万元是以2004年12月6日其与乔宏岳所签订技术转让合同约定的技术转让费72万元的2倍确定的，由于该技术转让合同的标的是技术秘密，而非专利许可，并且该技术秘密与涉案专利保护的范围也不相同，因此，对该主张本院不予采信。由于秦丰公司的损失与东明公司因侵权获得的利益均难以确定，依照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别，侵权人侵权的性质和情节，专利许可使用费的数额，该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额;没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别，侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元”的规定，本院考虑到涉案专利系实用新型专利，东明公司的生产规模、侵权性质和情节等因素，酌情确定被告的赔偿数额为15万元。综上，本院判决如下:一、被告陕西东明农业科技有限公司于本判决生效后立即停止侵害原告陕西秦丰农机(集团)有限公司x.X号实用新型专利权的制造、销售行为;二、被告陕西东明农业科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告陕西秦丰农机(集团)有限公司损失15万元;三、驳回原告陕西秦丰农机(集团)有限公司其余诉讼请求。案件受理费x元，由陕西秦丰农机(集团)有限公司负担x元，陕西东明农业科技有限公司负担2776元。
东明公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院对涉案专利保护范围认定错误。2008年10月24日，国家知识产权局专利复审委员会作出第x号《无效宣告请求审查决定书》，宣告x.X号实用新型专利权利要求1、4、5、6无效，在权利要求2、3的基础上维持该实用新型专利权有效，故该实用新型专利保护的范围应该是履带式行走机构，而不是原审判决认定的微型履带式农用机。在该实用新型专利权仅为履带式行走机构的保护范围内，上诉人也仅认可所生产产品的履带式行走机构部分与涉案专利技术特征相同，并非原审判决认定的制造、销售的产品与涉案专利产品的技术特征完全相同，上诉人提交的证据足以证明所生产的产品是依据自由公知技术自发研制，并未侵犯被上诉人的专利权，原审判决认定侵权事实成立的依据不足。
被上诉人秦丰公司答辩称，专利权的保护范围应以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，一审法院据此确定的涉案专利权保护范围完全正确。上诉人在一审庭审中均承认其生产的产品技术特征全面覆盖了涉案专利的技术特征。上诉人提供的证据仅为一些公知的相关资料，并未有一个完整技术构思，故原审判决认定侵权事实成立证据确实充分。
在二审中，上诉人提供四组新证据。第一组证据：1、陕西省科技信息研究所《微耕机行走机构查询报告》及相关文件；2、x.0实用新型专利说明书；3、1978年机构工业出版社《机构工程手册》第70篇《拖拉机》结构设计说明。以期证明上诉人生产的IYG-7.5型遥控微耕机是依照自由公知技术取得。第二组证据：上诉人生产该产品的结构说明图纸，以期证明该产品技术结构与涉案专利产品技术特征不同。第三组证据：上海科学技术文献出版社出版的《拖拉机设计和计算》一书和1978年甘肃人民出版社出版的《拖拉机》一书，以期证明IYG-7.5型遥控微耕机是依据公知技术自主研发制造的。第四组证据：一份原始涉及图纸，以期证明该产品为上诉人自发研制的。
被上诉人对上述证据的真实性认可，对第一组证据的关联性不予认可。对第二组证据认为正好说明上诉人产品的图纸与被上诉人权利要求书中的附图以及权利要求2、3技术特征相同。对第三组证据认为并未说明是依据哪一部分技术制造的，且该书中的技术与上诉人生产产品图纸中使用的技术不一致。对第四组证据认为不是上诉人利用公知技术制造其产品的构思图纸，不能证明其主张。
被上诉人提供二组新证据。第一组证据是2010年2月5日被上诉人向国家知识产权局专利局交纳专利维护费票据；第二组证据为2010年1月21日，国家专利复审委员会作出的第x号《无效宣告请求审查决定》，在权利要求2、3的基础上维持x.X号实用新型专利权有效。以期证明被上诉人专利有效以及保护范围。
上诉人对上述证据的真实性无异议，认为涉案专利权保护范围仅为在权利要求2、3的基础上，并不是整个专利权。
本院对上诉人提供的四组证据以及被上诉人提供的二组证据真实性予以认定。
经本院审理查明，2008年2月2日，东明公司针对涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效请求，2008年9月27日，专利复审委员会作出第x号无效宣告请求审查决定，宣告x.X号实用新型专利授权公告的权利要求1、4、5、6无效，在权利要求2、3的基础上维持该实用新型专利权有效。该决定已经生效。2009年6月22日，陕西金之诚包装材料有限公司向国家知识产权局专利复审委员会提出x.X号实用新型专利权无效申请。2010年1月21日，国家知识产权局专利复审委员会作出第x号无效宣告请求审查决定，在已生效的第x号无效宣告审查决定维持有效的、授权公告的权利要求2、3的基础上维持x.X号实用新型专利权有效。2010年2月5日，陕西秦丰农机公司向国家知识产权局专利局交纳费用1200元。其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，2005年3月7日，秦丰公司受让取得x.X号实用新型专利权，成为该专利合法的所有权人，对此事实上诉人并无异议。2010年1月20日，国家知识产权局专利复审委员会作出第x号决定，在已生效的第x号无效宣告请求决定维持有效的、授权公告的权利要求2、3的基础上维持该实用新型专利权有效。虽然国家知识产权局专利复审委员会第x号无效宣告请求决定宣告了该专利独立权利要求1无效，但作为从属权利要求2、3记载的技术特征包含了所引用的独立权利要求1必要的技术特征。依据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款规定，专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围的规定，原审判决以仍然有效的从属权利要求2、3记载的技术特征与该从属权利要求所引用的权利要求记载的技术特征共同确定本案专利权保护范围是正确的，上诉人对该专利权保护范围的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
可以作为自由公知技术进行抗辩的技术，不仅是可自由使用的已有公知技术，还必须是非组合而成的公知技术。上诉人提供的证据仅为一些简单组合的资料，未能阐明其为一套系统的自由公知技术，更不能证明上诉人依据该自由公知技术自发研制生产IYG-7.5型遥控微耕机的发明创新过程。且上诉人在一审时也认可其产品落入该专利权的保护范围，二审中也无充分证据证明该产品与本案专利权必要的技术特征存在差异。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，东明公司未经专利权人许可为生产经营目的制造、销售其专利产品的行为，已构成侵权。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为其产品是依据自由公知技术研制，并未侵犯该专利权的理由无充分证据支持，本院不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费3355.50元由上诉人陕西东明农业科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
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