上诉人（原审原告）西安三业精细化工有限公司。
法定代表人马某某，该公司董事长。
委托代理人李某某，女，该公司法律顾问。
委托代理人李某林，陕西仁和万国（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告）薛某某。
委托代理人赵程，陕西华诺（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告）张某某。
委托代理人赵程，陕西华诺（略）事务所（略）。
原审被告陕西维思特曼能源科技有限责任公司。
法定代表人张某某，该公司经理。
委托代理人赵程，陕西华诺（略）事务所（略）。
西安三业精细化工有限公司（以下简称三业公司）与薛某某、张某某、陕西维思特曼能源科技有限责任公司（以下简称维思特曼公司）竟业限制合同纠纷一案，西安市中级人民法院于2009年10月13日做出（2009）西民四初字第X号民事判决，三业公司、薛某某、张某某均不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。三业公司之委托代理人李某某、李某林，薛某某、张某某、维思特曼公司之共同委托代理人赵程到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明以下事实:三业公司成立于1997年8月22日，经营范围：精细化工产品(不含易燃易爆危险品)的开发、生产、销售;针纺织品的销售。2004年7月1日张某某与三业公司签订《劳动合同书》一份。约定:三业公司聘任张某某从事市场开发工作，期限自2004年7月1日起至2007年7月1日止，&x;竞业禁止暨保密合同》和《企业工作考评办法》为本合同的附件。合同还约定了双方其他的权利义务。同日，双方又签订一份《竞业禁止暨保密合同》。该合同第一条竞业禁止约定:(一)防止竞业关系。乙方(张某某)同意并向甲方(三业公司)保证，在终止同甲方的聘用关系后24个月内，将不会通过任何直接或间接的方式，以其自身或他人名义从事下列活动:自营、管理、操作、参与、控制与甲方业务相竞争的业务。第二条保密义务约定;乙方同意并向甲方保证，除非得到甲方明确的书面允许，否则乙方不会在甲方任职期间或之后24个月内以直接或间接得知的机密信息予以透露。第十一条赔偿约定:若违背本合同第一条的规定，乙方除双倍返还甲方已付补偿金外，赔偿按以下第(2)条标准赔偿:(2)中层管理人员15万元。该合同还对竞业禁止补偿等内容作出约定。劳动合同期限届满后，双方再未续签合同。张某某自2004年7月1日至2008年1月19日在三业公司工作，从事市场开发，期间年薪约2.2万元-3.4万元。
薛某某自2005年3月与三业公司存在事实劳动合同关系。2005年3月2日薛某某与三业公司签订一份《竞业禁止暨保密合同&x;，除第十一条赔偿按以下(1)条标准赔偿:(1)高层管理人员30万元之外，该合同的其余内容同张某某与三业公司签订的《竞业禁止暨保密合同》。2006年7月17日薛某某与三业公司签订《劳动合同书》一份，约定三业公司聘任薛某某在管理岗位担任副总经理，期限自2006年7月起至2016年7月止，该合同的其他内容也与张某某所签订的《劳动合同书》的内容一致。自2006年7月17日至2007年11月5日薛某某在三业公司担任副总经理职务，期间年薪约6-7万元。
2007年10月25日，由吴江、张某某、薛某某三名股东投资成立维思特曼公司，吴江担任该公司的法定代表人。2008年10月28日，维思特曼公司的三名股东变更为张某某、薛某某，张某某担任该公司的法定代表人。维思特曼公司的经营范围是:化工产品的销售(危险化学品除外)、能源技术的开发利用；化工石油造纸行业用添加剂研发、生产、销售及相关技术咨询；相关产品商务代理。庭审中张某某承认维思特曼公司经营范围中的造纸助剂与三业公司经营范围相同。
原审法院认为，本案争讼的焦点是:1、张某某、薛某某是否存在违反竞业禁止条款的违约行为；2、张某某、薛某某是否应当支付三业公司违约金及赔偿损失；3、维思特曼公司是否应当对张某某、薛某某的行为承担连带责任。
竞业限制(又称竞业禁止)是指根据法律规定或者合同约定，禁止本企业雇员在任职期间或者离职后一定期限内，利用在职期间掌握的雇主拥有的商业秘密，在一定区域内从事与雇主相同、相似的竞争性营业行为，其目的是为了保护雇主商业秘密免受不可避免的泄露的危险。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由此说明，竞业限制是以保守商业秘密为前提的，两者之间虽有一定的联系，但仍属不同的法律关系。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”庭审中，三业公司明确表示其以张某某、薛某某违反《竞业禁止暨保密合同》约定为由起诉，因此本案性质应属竞业限制合同纠纷。
一、关于张某某、薛某某是否存在违反竞业禁止条款违约行为的问题。《中华人民共和国劳动法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”张某某、薛某某分别与三业公司签订的《劳动合同书》、《竞业禁止暨保密合同》，系当事人双方真实意思的表示，不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。张某某、薛某某与三业公司签订的《竞业禁止暨保密合同》第一条明确约定，乙方(张某某、薛某某)同意并向甲方(三业公司)保证，在终止同甲方的聘用关系后24个月内，将不会通过任何直接或间接的方式，以其自身或他人名义从事下列活动:自营、管理、操作、参与、控制与甲方业务相竞争的业务。但是，张某某、薛某某于三业公司工作期间，未与三业公司解除劳动合同的情况下，投资成立维思特曼公司，从事与三业公司有竞争关系的造纸助剂业务，显然违反上述的约定。因此，张某某、薛某某存在违反竞业禁止条款的违约行为。
二、关于张某某、薛某某是否应当支付三业公司违约金及赔偿损失的问题。我国合同法规定的违约金主要是补偿性的，违约金支付的数额需要根据损失情况来具体确定。中华人民共和国《合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算办法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。三业公司与张某某、薛某某约定的违约赔偿标准分别为15万元、30万元，而三业公司提交本院的证据不能充分证明张某某、薛某某的违约行为给其造成的实际损失及数额。因此，双方约定的违约赔偿标准过高。张某某、薛某某明知其未与三业公司解除劳动合同、且在竞业禁止期限未届满的情况下投资成立维思特曼公司，从事与三业公司有竞争关系的业务，主观上具有明显过错。考虑维思特曼公司成立的期限、经营状况，张某某、薛某某在三业公司的年收入，以及三业公司亦未支付张某某、薛某某竞业禁止补偿金，根据公平原则，酌情确定张某某给付三业公司的违约赔偿金为3.1万元，薛某某给付三业公司的违约赔偿金为6.9万元。对于三业公司要求张某某、薛某某给付其损失赔偿款30万元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。
三、关于维思特曼公司是否应当对张某某、薛某某的行为承担连带责任的问题。由于三业公司选择的是张某某、薛某某违反与三业公司签订的《竞业禁止暨保密合同》的违约之诉，而维思特曼公司并非合同的相对方，该合同对维思特曼公司没有约束力，故三业公司要求维思特曼公司对张某某、薛某某的行为承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上，判决如下:一、本判决生效后10日内被告张某某给付原告西安三业精细化工有限公司违约赔偿金3.1万元；二、本判决生效后10日内被告薛某某给付原告西安三业精细化工有限公司违约赔偿金6.9万元；三、驳回原告西安三业精细化工有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元(三业公司已预交)，由张某某负担657.2元，薛某某负担1462.8元，三业公司负担x元。
一审宣判后，三业公司、张某某、薛某某均不服，向本院提出上诉。
三业公司的上诉理由是：1、张某某、薛某某应当按照《竞业禁止暨保密合同》第十一条的规定分别承担15万元、30万元的违约金；2、原审将违约赔偿额分别调整为3.1万元及6.9万元显失公平、适用法律错误；3、原审判决维思特曼公司对张某某、薛某某的行为不承担连带责任是错误的。请求撤销一审判决，判令张某某支付违约金15万元、薛某某支付违约金30万元，并判决维思特曼公司对张某某、薛某某的行为承担连带责任。
张某某、薛某某的上诉理由是：《竞业禁止暨保密合同》明确规定了“竟业禁止补偿”条款，但三业公司并未支付经济补偿金，故其不应当承担违约责任。请求撤销原判第一、二项，改判上诉人不构成违约。
双方的答辩意见同其上诉理由。
二审审理中，三业公司对一审查明的事实无异议，未提交新的证据。薛某某之代理人认为薛某某在三业公司的工作期间应当是至2007年9月份，原判认定的2007年11月不妥。张某某、薛某某提交了两份新的证据材料：1、《844E消泡剂稀释方法建议》；2、《高效有机硅抑泡剂、产品资料》，以期证明其不存在窃取商业秘密，涉案技术是公知技术。三业公司质证认为，该两份证据不属于新证据，不予质证。合议庭同意三业公司的质证意见。
本院经审理查明，原审所查明的事实清楚，证据充分。薛某某的工作记录本证明其在三业公司的工作期间至2007年11月。
本案的争议焦点问题是：1、张某某、薛某某是否构成违约、是否应当承担违约金及一审判处的违约金是否适当；2、维思特曼公司是否应当对张某某、薛某某的行为承担连带责任。
本院经审理认为：张某某、薛某某分别与三业公司签订了《劳动合同书》、《竞业禁止暨保密合同》，该合同系当事人双方真实意思的表示，未违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人理应遵从。但张某某、薛某某于其仍在三业公司工作期间，与他人共同投资成立维思特曼公司，从事与三业公司有竞争关系的造纸助剂业务，违反了双方之间合同的约定，其行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，张某某、薛某某应当承担相应的违约责任。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算办法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。三业公司与张某某、薛某某约定的违约赔偿标准分别为15万元、30万元，而三业公司提交的证据不能证明张某某、薛某某的违约行为给其造成的实际损失数额。因此，结合各方综合情况，根据公平原则，原审酌情确定张某某给付三业公司的违约赔偿金为3.1万元，薛某某给付三业公司的违约赔偿金为6.9万元是适当的。
另外，由于三业公司选择的是张某某、薛某某违反与三业公司签订的《竞业禁止暨保密合同》的违约之诉，而维思特曼公司并非合同的相对方，该合同对维思特曼公司没有约束力，故原判驳回三业公司要求维思特曼公司对张某某、薛某某的行为承担连带责任的诉讼请求是正确的。
至于张某某、薛某某提出的《竞业禁止暨保密合同》明确规定了“竟业禁止补偿”条款，但三业公司并未支付经济补偿金，其不应承担违约责任的理由，经查，根据《中华人民共和国劳动法》第二十三条的规定，竟业禁止补偿是指劳动者与用人单位在解除或者终止劳动合同后，在竟业限制期限内用人单位按月给与劳动者的经济补偿。张某某、薛某某在三业公司工作期间就与他人设立公司，从事与三业公司有竞争关系的造纸助剂业务，违反了双方之间合同的约定，故其不应得到经济补偿金。
综上，原审查明的事实清楚，判处适当，程序合法，双方当事人的上诉理由均不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》系一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费由张某某、薛某某负担2300元，西安三业精细化工有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
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