上诉人（原审原告）杨某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人张忠民，法正平安（略）事务所（略）。
委托代理人程婷，法正平安（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）陕西电广传媒保险经纪有限公司，住所地西安市高新区X路X号西安电子科技大学科技园C座X室。
法定代表人张某某，该公司总经理。委托代理人杨某，该公司员工。
委托代理人孟瑞杰，陕西明仓（略）事务所（略）。
上诉人杨某因与被上诉人陕西电广传媒保险经纪有限公司(以下简称电广传媒公司)劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2009）雁民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨某的委托代理人张忠民、程婷，被上诉人电广传媒公司的委托代理人杨某、孟瑞杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告电广传媒公司于2008年9月16日取得中国保险监督管理委员会关于批准设立陕西电广传媒保险经纪有限公司的批复。2008年10月21日，被告电广传媒公司取得企业法人营业执照。其公司的业务范围为为投保人拟定投保方案，选择保险人、办理投保手续、协助被保险人或者受益人进行索赔；再保险经济业务；为委托人提供防灾、防损或者风险评估、风险管理咨询服务、中国保监会批准的其他业务。在被告公司前期筹备阶段，由汤延波担任总经理全面负责。原告称其自2008年6月30日至10月在被告公司上班，但对此被告予以否认。庭审中，原告提供的证人汤延波出庭作证称原告杨某自2008年6月30日自（至）2008年10月13日经被告公司招聘在业务管理中心工作。且经原告的申请，本院到中国保险监督管理委员会陕西监管局调取了被告电广传媒公司申请成立向保监局报批的《陕西电广传媒保险经纪有限公司人员名单一览表》，该表中记载了汤延波、马某某、艾某等人的姓名及身份证编号。
原审法院认为，原告杨某在被告电广传媒公司筹备成立期间于2008年6月经被告招聘，在电广传媒公司工作，2008年10月13日原告离职。虽被告否认原告为其工作的事实，但根据《陕西电广传媒保险经纪有限公司人员名单一览表》中记载的汤延波的身份及汤延波的证言可以认定原告在被告公司筹备前期为被告提供工作的事实。但本案双方争议的焦点应是原、被告之间是否存在劳动合同关系，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第2条之规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（和）与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。据此规定，劳动关系中的用人单位必须是在中华人民共和国境内的企业和个体经济组织。而原告在被告筹备期工作时，被告属于设立中的公司，该设立中的公司属一种特殊的形态，尚处于发起人、投资人或者合伙人等进行创设的过程，尚不具有用工单位的形态。且原告杨某离职系在被告取得营业执照之前，故被告不能追认在其成立前就已经终止的民事行为，因此原告与被告之间不属于劳动关系。故原告要求被告为其补发工资及支付经济补偿金等请求本院不予支持。综上，兹根据《中华人民共和国劳动法》第2条之规定，判决：驳回原告杨某的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告负担。
宣判后，杨某不服，提起上诉称，原审法院基于《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，认为筹备中的公司不具备主体资格，尚不具备用人单位的形态，因此与其不构成劳动关系的说法属认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。首先，电广传媒公司在招聘其时，是基于公司所需要的职位进行招聘的，而在此期间其一直在进行着与公司业务有关的工作。双方之间形成事实上的劳动关系。其次，我国《公司法》明确规定，筹备中的公司责任应有负责筹备的发起人承担，公司一旦成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为。由此可见，双方之间的劳动关系是依法成立的。故请求撤销原判，判令电广传媒公司向其补发2008年8月30日至2008年10月13日的转正工资716元，支付2008年7月30日至2008年10月13日未签订劳动合同的双倍工资9233元，未通知解除劳动关系工资4000元，及非法解除劳动关系的赔偿金3750元。
被上诉人电广传媒公司辩称，1、公司与杨某之间既没有劳动合同关系，亦不存在事实劳动关系，公司于2008年10月21日才注册成立，取得企业法人营业执照，具有法人主体资格。在杨某主张的工作期间公司尚未成立，尚不具有劳动合同法规定的用人单位的主体资格，不是本案的适格当事人。且公司也未对杨某进行过管理，双方不存在劳动关系。因此，公司没有义务支付杨某所主张的任何诉请。2、杨某未提交任何有效证据证明与公司存在劳动关系。她所说的基于公司所需职位招聘，一直进行着与公司业务有关的工作没有事实基础和法律基础。3、杨某援引法律不当。公司成立前与杨某不具有劳动关系，成立后更不能强行援引我国公司法理论，让公司承担不应承担的责任，且公司发起人在筹备过程中与杨某也没有任何关系。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。又查明，二审中汤延波出庭作证称，其2008年5月26日至2008年10月3日期间是电广传媒公司筹备组成员，任总经理一职，有筹备组副组长伊晨与其签订的总经理聘用合同为证。筹备组有四个成员：李强、伊晨、张某某及其。公司筹备期间，其代表公司招聘了杨某做业务，承诺试用期间工资3500元，转正后增加到4000元，签订劳动合同，办理社保。但上述承诺中只有试用期工资一直发放，其他的未予兑现。杨某在职期间，工资以现金的形式发放，公司有工资表和考勤表。杨某向法庭提交的工资表是马某某留在电脑中的电子表，是和实际发放的一致。《陕西电广传媒保险经纪有限公司人员名单一览表》中记载了汤延波、马某某、艾某等人的姓名及身份证编号，没有杨某和王照锋的名字，是因为所报人员持证率应达到50%，而杨某和王照锋没有证，所以表上没有他俩人的名字。法庭要求电广传媒公司提交其筹备期间的原始账本、工资表、考勤表及筹备期间的人员名单，但电广传媒公司以筹备期间的资料已基本缺失为由未予提交，并称，公司筹备期间的工作都是汤延波做的，公司拟任汤延波为总经理。杨某只是和汤延波接触，汤延波确实招聘了杨某，怎么约定的就不清楚，这只是汤延波的个人行为。杨某与公司之间没有劳动关系。即便在筹备过程中有关系，也只是劳务关系。
本院认为，法庭要求电广传媒公司提交其筹备期间的原始账本、工资表、考勤表及筹备期间的人员名单，但电广传媒公司以筹备期间的资料已基本缺失为由未予提交，应承担举证不能的法律后果。汤延波作为电广传媒公司筹备期间的负责人招聘了杨某，应视为公司的行为，电广传媒公司认为是汤延波的个人行为的抗辩主张不能成立，本院不予采信。根据《陕西电广传媒保险经纪有限公司人员名单一览表》中记载的汤延波的身份及汤延波的证言可以认定杨某在电广传媒公司筹备期间于2008年6月30日至2008年10月13日为电广传媒公司提供工作的事实。电广传媒公司对此予以否认的理由不能成立，本院不予采纳。
电广传媒公司在筹备期间招聘了杨某，却在公司即将成立之际辞退杨某，以逃避用人主体的责任，有违公平原则。电广传媒公司应对其筹备期间招用员工的行为承担相应的法律责任，其是本案的适格被告。杨某在职期间为电广传媒公司提供劳动，受电广传媒公司的劳动管理，电广传媒公司为杨某发放劳动报酬，双方之间所形成的关系具备了劳动关系的相关要素，因此，应认定双方之间形成的是事实劳动关系，电广传媒公司应承担由此引发的法律责任。杨某被招用时，电广传媒公司与其约定转正后月工资为4000元，但未予兑现，电广传媒公司应予以补发。杨某要求电广传媒公司补发其转正工资716元的请求成立，本院予以支持。原审对此诉请予以驳回不当，应予更正。
电广传媒公司解除与杨某的劳动关系，但未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定提前30日以书面形式通知解除劳动关系，也未额外支付一个月的工资，系违法解除劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，电广传媒公司应支付杨某赔偿金。杨某请求电广传媒公司支付其赔偿金3750元，于法有据，应予支持，原审予以驳回不当，应予纠正。
杨某上诉请求电广传媒公司支付其未签订劳动合同的双倍工资，因公司在筹备期间尚不具有签订书面劳动合同的条件，电广传媒公司未与杨某签订书面劳动合同系客观原因所致，故对杨某该项请求不予支持。
关于未通知解除劳动关系工资一节，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月的工资，系用人单位在三种情形下合法解除劳动关系的前提条件，如果用人单位解除劳动关系而未满足该法条规定的条件，则构成违法解除，其法律后果是应向劳动者支付违法解除劳动关系赔偿金，而并非是支付未通知解除劳动关系的工资。本案中，杨某已要求电广传媒公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金，业已得到支持，故对杨某要求电广传媒公司支付其未通知解除劳动关系工资的请求予以驳回。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市雁塔区人民法院（2009）雁民初字第X号民事判决；
二、陕西电广传媒保险经纪有限公司于本判决生效之日起十日内补发杨某转正工资716元；
三、陕西电广传媒保险经纪有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨某违法解除劳动关系赔偿金3750元；
如果未依照本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回杨某要求陕西电广传媒保险经纪有限公司支付其未签订劳动合同的双倍工资9233元之诉讼请求；
五、驳回杨某要求陕西电广传媒保险经纪有限公司支付其未通知解除劳动关系工资4000元之诉讼请求，
一、二审案件受理费各10元，共20元，由被上诉人陕西电广传媒保险经纪有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长刘志愿
审判员张耀民
代理审判员王峰
二Ｏ一Ｏ年三月二日
书记员靳惟妙
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