原公诉机关耒阳市人民检察院。
上诉人(原审被告人)贺某某，男，X年X月X日出生。因本案于2010年3月9日被刑事拘留，2010年4月16日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
辩护人李某某，湖南天戈（略）事务所（略）。
耒阳市人民法院审理耒阳市人民检察院指控的被告人贺某某犯诈骗罪一案，于二0一0年八月三十日作出(2010)耒刑二初字第X号刑事判决。被告人贺某某不服，向本院提出上诉。本院于2010年10月20日受理后，依法组成合议庭，于2010年11月5日，公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院代理检察员计册出庭履行职务。上诉人贺某某及其辩护人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2001年至2003年，被告人贺某某在耒阳市X乡政府财税所担任协税员，可以经手开具《湖南省耒阳市建筑安装行业统一发票》。其间贺某某拿着其管理的《湖南省耒阳市建筑安装行业统一发票》模板，到广州火车站附近找到销售假发票的人员，非法印刷《湖南省耒阳市建筑安装行业统一发票》后，利用其是协税员的身份，向他人承诺其可以帮忙开具耒阳市建筑安装行业统一发票，以充抵南京乡税收任务，并称税率可以优惠。具体犯罪事实如下：
1、贺某某从广州非法印刷十万元版的号码为x的一张发票后，于2001年l2月26日将该票开具给耒阳市蔡子池中学土方工程承包人段文贵，开票金额x.24元，按国家税率5.3％计税，应缴纳税款6354.98元，贺某某实际收取税款1000.00元后挥霍一空。
2、2002年，贺某某到广州火车站附近，非法印刷万元版《湖南省朱阳市建筑安装行业统一发票四张、其中票号为x的发票于2002年4月9日开具给耒阳市二中围墙工程承包人伍某利。票号为x、x、x的发票于2002年3月20日开具给来阳市二中单车棚等工程承包人刘某军。上述四张发票开票金额分别为：x.30元、x.42元、x.00元、x.00元，共计x.72元，按国家税率5.3％计税，应缴纳税款x.22元，贺某某实际收取税款x.00元后挥霍一空。经鉴定，上述4张发票均为伪造的非法发票，票面印章系伪造。
3、2003年，贺某某又到广州火车站附近，非法印刷十万元版《湖南省未阳市建筑安装行业统一发票》四张。其中票号为x、x的两张发票系2003年3月13日开具，票号为x、x的两张发票系2003年3月18日开具。上述四张发票开票金额分别为：x.00元、x.O0元、x.51元、x.00元，共计x.51元，按国家税率5.3％计税，应缴纳税款x.00元。上述四张发票是匡某丁从贺某某处开给耒阳市广湘学校教学楼工程承包人黄某戊的。匡某丁认为贺某某是财税人员，为日后能从黄某戊处承包到装修工程，在不知道贺某某手中的建筑安装行业统一发票是假发票的情况下，主动找到黄某戊讲其可以帮忙开到优惠税率的建筑安装行业统一发票，黄某戊先后两次要匡某丁找贺某某开具了上述四张发票。匡某丁收到黄某戊交来的税款x.00元后，扣下x.00元用于抵消贺某某女婿廖长庚从匡某丁手中购房时的欠款，其余x.00元则交给了贺某某。贺某某收到税款x.00元后挥霍一空。经鉴定，上述4张发票均为伪造的非法发票，票面印章系伪造。上述事实，被告人贺某某在开庭审理过程中亦无异议，证人段某某、匡某乙、伍某某、刘某某、黄某丙等人的证言，报案材料、扣押的发票、鉴定结论等证据证实，足以认定。
被告人贺某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财x.00元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。耒阳市人民检察院指控被告人贺某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人贺某某在开庭审理过程中能自愿认罪，且已退赃x.00元，又具有酌情从轻处罚情节，故对被告人贺某某请求从轻处罚的辩解意见，本院酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条的规定，判决如下：一、被告人贺某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。二、被告人贺某某违法所得人民币二万八千三百二十元，予以追缴。
宣判后，被告人贺某某不服，向本院上诉称：1、原判认定上诉人收受匡某丁x.00元与客观事实不符。因上诉人女婿廖长庚没有欠匡某丁购房款x.00元。2、一审时上诉人自愿认罪，且积极退还全部赃款x.00元，有悔罪表现，原判对其仍判处有期徒刑三年，量刑明显偏重。3、2010年7月27日，上诉人在被关押的耒阳市看守所内有效地制止了同监犯梁瑞洋的多次自杀行为，具有立功表现。因此，依照相关法律和司法解释规定，应对上诉人减轻处罚。故请求二审法院依法改判，对上诉人处以缓刑。
衡阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人的行为不构成立功，建议驳回上诉人，维持原判。
经审理查明：原判认定被告人贺某某犯诈骗罪的事实，除匡某丁收到黄某戊交来的税款x.00元后，扣下x.00元，将x.00元给贺某某的事实外，但其他事实经查证属实，本院应予确认。
另查明，匡某丁收到黄某戊交来的税款x元后，擅自扣除x元用于抵消贺某某女婿廖长庚从匡某丁处购房时的欠款，将其中的x元则交给了贺某某。贺某将该款挥霍一空。
上述事实，证人匡某丁的证言，证明他从黄某戊处拿了x.00元，扣除x.00元抵消贺某某女婿廖长庚从匡某丁处购房时的欠款，廖长庚不清楚，余款给了贺某某，贺某楚。证人黄某戊证言，证明匡某丁从其手中拿了现金x.00元事实。被告人贺某某2010年3月9日在侦查机关的供述称，匡某丁只给他x.00元。
此外，上诉人贺某某在耒阳市看守所被羁押期间，2010年7月27日，多次制止同监人犯梁瑞洋自杀行为。
证明上述事实的证据有：1、耒阳市人民检察院驻看守所检察室、耒阳市看守所出具的关于贺某某发现并制梁瑞洋自杀事件的综合材料，证明贺某某于2010年7月27日多次制止耒阳市看守所同监人犯梁光洋自杀行为的经过。2、同监人犯田成湘、黎勇泉的证言，所证明的情况与梁光洋、贺某某的交代相吻合，足以认定。
本院认为，上诉人贺某某以非法占有为目的，采取以假发票冒充真发票的手段，骗取他人钱财x.00元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人及其辩护人提出，原判认定其收受匡某丁x.00元与客观事实不符。经查，匡某丁从黄某戊手中收受x.00元属实，尽管匡某丁交代，他交给了贺某某x.00元，但贺某某于2010年3月9日侦查机关则供称，只收到匡某丁x.00元，且无其他充分证据证实，贺某某知道匡某丁从黄某戊处收受了x.00元，也无充分证据证实，贺某明知匡某丁扣除贺某女婿欠匡某丁购房款x.00元的事实。因此，根据证据存疑，应当作出有利于被告人认定的刑法基本理念，依法应认定贺某某此次诈骗所得x.00元。原判认定上诉人贺某某诈骗金额x.00元，实得x.00元的证据不足，依法应予核减。故上诉人上诉称的此理由成立，本院予以采纳。上诉人及其辩护人还辩称，上诉人在耒阳市看守所被羁押多次制止同监人犯自杀行为，应认定为立功表现。经查，2010年7月27日凌晨，上诉人贺某某制止同监人犯梁瑞洋持牙刷刺自己喉咙企图自杀属实，但依法不能认定立功。故上诉人上诉称，有立功表现的理由不能成立。但可酌情从轻处罚。鉴于上诉人贺某某认罪态度好，且已退还了全部赃款，并在看守所制止他人自杀行为，确有悔罪表现，对贺某某适用缓刑，不致再危害社会。因此，上诉人提出，对其适用缓刑的理由成立，本院依法予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)、(三)项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院(2010)耒刑二初字第X号刑事判决中对上诉人贺某某的定罪部分；
二、撤销湖南省耒阳市人民法院(2010)耒刑二初字第X号的量刑和第二项；
三、上诉人(原审被告人)贺某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算)；
四、追缴被上诉人贺某某违法所得六万三千元予以没收上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长刘某斌
审判员陈红
代理审判员肖正元
二0一0年十一月十六日
书记员丁卉
校对责任人：刘某斌打印责任人：丁卉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金的，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。
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