上诉人（一审被告、反诉原告）：汉中广厦房地产开发有限责任公司渭南分公司。住所地：渭南市X街X号。
负责人：黄某乙，该公司经理。
委托代理人：刘文彬，陕西大秦（略）事务所（略）。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：渭南华秦建筑安装有限责任公司五分公司。住所地：渭南市X路中段。
负责人：李某丙，该公司经理。
委托代理人：李某龙，陕西省渭南市临渭区杜桥法律服务所（略）。
被上诉人（一审被告、二审被上诉人）：中国第九冶金建设公司破产清算组。住所地：陕西省咸阳市X路X号中国第九冶金建设公司院内西办公楼。
负责人：李某丁，该清算组组长。
委托代理人：安家祥，陕西秀林（略）事务所（略）。
上诉人汉中广厦房地产开发有限责任公司渭南分公司（以下简称广厦渭南分公司）因与被上诉人渭南华秦建筑安装有限责任公司第五分公司(以下简称华秦五公司)、被上诉人中国第九冶金建设公司破产清算组（以下简称九冶破产清算组）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省渭南市中级人民法院（2010）渭中法民二初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广厦渭南分公司的负责人黄某乙及其委托代理人刘文彬，被上诉人华秦五公司的负责人李某丙及其委托代理人李某龙及被上诉人九冶破产清算组的委托代理人安家祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2002年10月22日，渭南广厦花园小区l标段对外招标，招标文件规定：该标段总建筑面积为x，楼号为1＃、2#、3#、15＃、25#、26#、27#。该工程采用包工包料，中标一次包死。水泥由甲方按中标用量供应给乙方，不找材差，(预制构件水泥除外)取费后扣除。内外墙瓷砖。地面砖按预算价进入：不计材差，在工程进度中由甲方按预算价扣回，水电暖主要材料按市场价进入预算，由甲方按量采购供应，在工程进度款中由甲方扣回。造价计算执行陕西建筑工程99定额、2001年全国统一安装定额《陕西省安装价目表》及渭南市2001年下半年调价系数，其中贷款利息、养老保险统筹不计，文明工地达到给予中标价的1.6％，达不到不给。另查明，广厦花园住宅小区标底表中，26#楼的建筑面积4322.43，工程造价为197.75万元；27#楼的建筑面积为4065.3，工程造价为183.18万元。
2002年10月31日，渭南市临渭区建筑规划设计处、陕西省土木建筑设计研究院和汉中广厦房地产开发有限责任公司三方就1#--27#楼图纸形成答疑纪要，其中第一条第17项言明“文明工地补贴暂按1.6％进入费用”。
2002年11月27日，中国第九冶金建设公司（以下简称九冶公司）与广厦渭南分公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由九冶公司承包建设广厦渭南分公司位于渭南市X街广厦花园小区的1#、2#、3#、15#、25#、26#、27#楼，承包范围为一标段除土方工程及书面规定的未发包项目，资金来源为自筹，开工日期为2002年12月15日，竣工日期为2003年7月15日，总工期为210天，质量标准为合格，合同总价款为x元。组成合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限、方式支付合同价款及其他应当支付的款项。并约定五日后生效。
专用条款中约定：除人力不可抗拒的地震、洪水、战争、阴雨天工期顺延，每提前一天奖励工程总价的万分之一，甲方(广厦渭南分公司)供应材料延期，工期顺延。本合同价款采用中标固定价加变更增减方式确定，中标固定价中除工程质量变更增减外，不论任何因素均不得调整固定价款。本合同价款按中标的价格一次性包死，调整范围只限于工程变更所引起的工程量增减调整部分，收费依据中标文件内容的规定执行。不预付工程款。工程进度款支付方式时间：标段内单位工程付款办法是±0．00付25％，三层付30％，主体结构完成付30％，按工程进度付款时，将甲方所供材料款及补充协议应扣款项分次扣除，截止最后一次付款时，全部扣除再办理结算手续。以发包方认可的书面变更文件为准，如因地质条件变化确需变更的由乙方所在该事实发生后三日内以书面形式报告甲方，双方以纪要形式确定委托设计单位变更设计。工程竣工验收交付使用后，施工单位将图纸变更增减部分的决算提甲方审定后，加原中标价扣除3％保修金后一次付清。保修期满退付保修金，均不承担利息。初验后一周内向甲方提供竣工图（计算机绘图），施工竣工技术资料各贰套。违约条款约定发包人不按约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议的，承包人可停止施工，由发包人承担同期银行贷款利息的违约责任。质量保修金为x元整，竣工验收之日起满五年后14天退付保修金。
合同订立后，九冶公司将所承包工程交给其渭南分公司承建，九冶渭南分公司又将其中26#、27#两栋楼的工程转包给原告华秦五公司。2004年2月14日，马战强总监理工程师签字同意26#楼开工，原告就进入工地开始施工准备。2月16日长安人工地基检测站承担26#楼地基检测工作，并进行了为期4天的检测工作。2004年2月26日，中国第九冶金建设公司渭南分公司(甲方)始与华秦五公司(乙方)签订了书面建筑工程施工合同,约定由华秦五公司承建广厦花园小区的26#楼,合同价款为x元，甲方委托人周护恩项目副经理行使对本工程的施工技术、质量监理、施工过程的监督管理、确认工期顺延。乙方委托人李某丙。工程竣工验收交付使用后，乙方将图纸变更冲减部分决算提供甲方审定后,加原中标价扣除3％保修金后一次付清。其余内容同九冶公司与广厦渭南分公司订立的合同内容基本一致。同日双方又签订了补充协议，该协议约定，华秦五公司无条件接受九冶渭南分公司与广厦渭南分公司签订的建设施工合同、补充条款及其招标文件的全部内容。实际施工过程中,27#楼也由原告负责承建。
2004年2月14日，经监理马战强签字同意26#楼开工建设，2004年3月28日，建设、监理、勘察、设计单位四方的工程负责人均签字同意验收26#楼的基础，监理总工程师马战强签字正式验收合格。同年5月15日，马战强工程师签字同意26#楼浇筑四层结构混凝土。同年11月1日，26#主体经四方单位联合验收合格。2005年8月20日26#楼进行了交工验收：同年9月2日，项目总监理工程师马战强签字确认的26#楼的质量评估报告中认定该楼的建筑面积为4323，属合格工程。2007年11月2日，建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位及施工单位．在渭南市临渭区建筑工程质量安全监督站的监督下，对26#楼工程质量评定为合格工程。
2004年6月16日，经监理马战强签字同意27#楼开工建设，6月19日开始了为期四天的地基检测。同年9月30日四方验收且经监理签字确认27#楼的基础工程为合格。2005年1月18日，总监理马战强签字同意27#楼四层结构混凝土进行浇筑；6月23日，27#主体工程经各方共同验收为合格。2007年6月7日，总监理工程师薛根生签字确认的27#楼的质量评估报告中认定该楼的建筑面积为4903，属合格工程。2007年6月12日，27#楼进行了交工验收。2007年11月2日，建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位及施工单位，在渭南市临渭区建筑工程质量安全监督站的监督下，对27#楼工程质量评定为合格工程。原告除27#楼中的10套单元房未予交付外，其余楼已经交付，但相关竣工资料均未交付。
2005年7月6日，广厦渭南分公司与九冶渭南分公司签订了一份补充协议，约定乙方承建的25、26、27、3、15#楼(扣除甲方所提供的部分材料款)已拨款到位，在甲方按时所供材料的情况下，25、26#楼必须在8月5日达到交工条件，X号楼必须在8月30日达到交工条件……在该25、26、27、3、15#楼达到交房标准，甲方按合同价款拨到97％，乙方无条件向甲方交所建房屋的钥匙……。
2006年9月13日，在渭南中心智能大厦九冶办公室,九冶渭南分公司的经理王玖宏、九冶广厦项目经理周护恩、广厦渭南分公司经理黄某乙、华秦五公司经理李某丙三方召开专题会议，商议26#楼的决算；27#楼的竣工、交付使用、决算问题，最终议定：1、27#楼九冶借华秦公司李某丙1.5万元专款支付质检站费用，从即日起三天内竣工验收，7天内交付使用。2、在竣工资料备案并交付质检站备案之日起，按照合同通用条款33条竣工结算约定办理……。
2006年11月18日，双方又签订了一份协议，约定九冶渭南分公司将未完工的27#楼交由广厦渭南分公司施工，但该份协议并未实际履行，27＃楼仍由原告负责施工完成。
2005年11月22日、12月1日、12月25日，原告工作人员直接从广厦渭南分公司材料供应经办人李某敏手领取、退还27＃楼的部分水电材料。
原告至2006年9月13日收取工程款x元，其中2005年12月31日转广厦渭南分公司代扣原告超领的水泥款x元，广厦渭南分公司直接代九冶公司支付华秦五公司工程款114.4万元，九冶公司支付原告借款11.5万元。广厦渭南分公司就九冶公司承包的七栋楼共计付款1127.5万元，其中2006年9月13日以后所拨付的工程款除2006年12月27日一笔6万元未注明楼号外，其余均注明拨付给1#、2#、3#、15#楼的工程款。
2008年3月26日，原告向一审法院提出书面申请，要求对因被告延期开工造成建材涨价损失、迟延支付进度款造成的窝工损失、变更设计增加的工程价款、被告所供原材料、水电费的价格及应付给原告的保管费等进行鉴定。经该院委托陕西融威工程项目管理有限公司进行鉴定，以2008年8月4日为鉴定基准日，于2008年12月30日作出鉴定结论：1、工程设计变更工程量增加设计的工程造价26＃楼工程造价增加x.66元，27#楼工程造价增加x.96元。2、延迟开工涉及的钢材、铁丝、铁钉、绑扎丝、焊条、木材、砖、砂、石的市场材料涨价补差为x元。3，停工期间工人和管理人员的日均工资补偿标准，按99定额规定为28元／天。4、施工水电费核定为x元。5、承包范围外甩项工程安装中应给土建返还的配合费，根据相关资料核定为1509元。6、甲方供应材料的保管费核定为5148元。7、水电暖在约定期与实际施工期间的市场价，内容详见鉴定报告。
另查，中国第九冶金建设公司破产财产零分配方案已被人民法院确认为合法有效，该公司的破产程序已终结。
原审法院认为，华秦五公司是依法设立并领取营业执照的分支机构，虽然该分支机构自1998年至今未参加工商登记年检，但其营业执照未被吊销，主体也未被注销，至于年检的问题属于行政管理的范围，故，原告具有诉讼主体资格。
九冶公司与广厦渭南分公司签订的建筑施工合同是在双方平等自愿基础上签订的，内容合法，应确认为有效合同。合同签订后，九冶渭南分公司将承包的26#、27#楼的全部工程转包给原告华秦五公司，该行为违反了法律的强制性规定，双方所签订的建设工程施工合同及其补充协议无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]X号）第二条的规定并结合华秦五公司所建的两栋楼经验收为合格工程的事实，原告请求按约支付工程款应予支持；因合同无效，其请求停、窝工损失及下欠工程款的利息属违约责任范畴，不予支持。
关于向原告已支付工程款的问题，九冶公司就26#、27#楼共计拨付给原告x元工程款，九冶公司与原告无异议；根据庭审中双方当事人的陈述，结合2006年9月13日三方协议以及该日以后广厦渭南分公司所拨付给九冶公司的工程款除2006年12月27日一笔6万元未注明楼号外其余均注明拨付给1＃、2#、3#、15#楼的工程款的事实，应当认定九冶公司已将广厦渭南分公司拨付给26#、27#楼的工程款全部拨付给原告，否则，如果九冶公司未将广厦渭南分公司拨付给其的26#、27#楼的工程款全部拨付给原告，三方协议就不会有九冶公司借给原告款项的约定。广厦渭南分公司主张其已将本案所涉的两栋楼的款项全部付清，因其发包给九冶公司的七栋楼(含本案所涉的26#、27#楼)均未最终决算,其主张因证据不足不予支持。关于26#、27#楼工程的总造价的问题，变更设计增减的工程造价，鉴定机构分别依据工程设计变更工程量和变更引起建筑面积变化进行了计算，由于双方对图纸以及招标文件中约定的计算标准均无异议，故应该以依据工程设计变更及相关规定计算的造价变更量为准，即应认定26#、27#楼设计变更引起的工程造价最终增加x.62元，加上合同约定的价款（x元)，两楼的总工程造价应为：x.62元。
关于原告主张的材料保管费，在当事人无特殊约定的情况下，依据通用条款27.3条的约定属于发包方应支付的费用，甩项工程配合费依据行业规则，属于建设方支付给施工方在甩项工程中给予土建配合行为的报酬，该两部分与补偿材料涨价补差实质上均属于下欠工程款范围。以上款项根据鉴定结论共计x元。
关于1．6％文明工地的费用是否应予扣减的问题,根据《1-X号楼图纸答疑纪要》,纪要显示“文明工地补贴暂按1.6％进入费用”；因纪要形成时间在前，广厦渭南分公司与九冶公司签订合同在后，并结合九冶公司的投标书可证1.6%的费用是作为工程造价包含在合同约定的总造价中，合同及纪要并未有扣除该费用的约定，且是否被评为文明工地也没有结论，故广厦渭南分公司要求对1.6％的费用进行扣减缺乏依据，不予支持。
根据合同的约定及当事人的陈述，结算时应子扣减的项目具体包括：3％的保修金x.74(x.62×3％)；下浮数额问题，原告自认在原中标价基础上下浮6％，至于变更部分，双方并未约定下浮造价，故变更部分造价不予下浮，应确认下浮数为x.72元(x×6％)；税款扣减3%双方无异议，依法予以确认，具体数额为x.74元（x.62×3％）；施工用水电费以鉴定结论确认的x元为准；建设方供料的数量问题，应以面积乘以每平方米的单价方式计算，本次庭审双方当事人对6。3扣减不持异议，至于面积数量，因涉及工程造价变更部分是依据变更的工程量增加来最终认定，并未依据鉴定结论中引起建筑面积变化涉及的工程造价来认定，故面积应以竣工验收时作出的质量评估报告中所确认的面积来计算，因此，应认定建设方对26＃楼供料价值x元(4326×60)，27#楼供料x元(4905×60)。以上共计扣款x.2元。
综上，九冶公司共计拖欠原告工程款x.4元。如前所述,九冶公司已将广厦渭南分公司拨付的26#、27#楼的工程款全部拨付给原告,九冶公司所拖欠的x.4元工程款，广厦渭南分公司也未拨付给九冶公司，该款项应由广厦渭南分公司直接支付给原告。关于广厦渭南分公司的反诉部分，因九冶清算组在本诉中未有主张，故广厦渭南分公司对九冶公司的反诉不符合法律规定，不予支持；关于广厦渭南分公司反诉请求交付10套单元房，华秦五公司辩称广厦该请求正在法院强制执行中，因该10套单元房现被华秦五公司占有，华秦五公司并非临渭区人民法院(2007)临民初字第X号案件的当事人，其也是因拖欠工程款而留置10套单元房,显然，(2007)临民初字第X号案件无法解决该纠纷，该纠纷应由本案处理，故广厦渭南分公司在支付完工程款后，原告应将26#、27＃楼的工程保修书、图纸等全部施工资料及10套单元房交付给广厦渭南分公司。反诉原告请求支付违约金、赔偿损失的问题，根据三方协议，因本案所涉两栋楼均未决算，原告行使先履行抗辩权，故不存在迟延交付的问题，且被告广厦渭南分公司至今仍拖欠工程款，具有过错，对其该主张不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》（法释[2004]X号）第二条、第二十六条之规定，判决：一、九冶渭南分公司与华秦五公司签订的《建筑工程施工合同》及其补充协议无效；二、由广厦渭南分公司在该判决生效后十日内支付华秦五公司工程款x.4元；三、在第二项判决给付内容履行后十日内，由华秦五公司向广厦渭南分公司交付27#楼最西边单元X到X层10套单元房及合同约定的施工资料；四、驳回华秦五公司的其他诉讼请求。五、驳回广厦渭南分公司其它反诉请求。如果未按该判决指定的期限履行上述金钱给付义务，据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元(含原告补交7125元)，鉴定费x元，由华秦五公司负担x元，广厦渭南分公司负担x元；反诉费x元，由华秦五公司负担4000元，广厦渭南分公司负担x元。
广厦渭南分公司不服渭南市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定华秦五公司具有诉讼主体资格属程序错误。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条第5项明确规定其他组织应为：“法人依法设立并领取营业执照的分支机构；”华秦五公司原《营业执照》经营期限最长到2006年11月14日。事实上华秦五公司并无合法、有效的《营业执照》，另在X号、X号楼的决算书均是以华秦总公司的名义，其中有华秦总公司盖章的情况下，应让其上级公司来参加诉讼，华秦五公司不具有诉讼主体资格。二、原审计算工程款逻辑错误。原审认定九冶公司与华秦五公司之间的分包合同及其补充协议无效，广厦渭南分公司对此无异议。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，即便“合同无效”，但只要建设工程合格，仍应按合同约定支付工程价款。根据华秦五公司与九冶公司签订的分包合同及《补充协议》，华秦五公司除无条件接受广厦公司与九冶公司的全部《施工合同》以及补充条款外，华秦五公司要另外给九冶公司交纳工程造价16.5%的管理及税金费用，该部分款项应在华秦五公司主张的应付工程款中予以扣除。原审对该重要的扣减项目却予以遗漏，使华秦五公司反因“合同无效”而获利。三、原审认定材料涨价补差实质上属于工程款范围并让广厦渭南分公司支付的判决错误。事实是：从九冶公司与华秦五公司于2004年2月26日签订的分包合同，并分别于2004年的3月和2004年6月开工，对其分包合同来讲，并不存在晚开工的事实，因此，该建材涨价的差价在华秦五公司签订分包合同时就已存在或可预知，该差价风险属约定的风险范围和风险费用。而针对上述差价风险，九冶公司与华秦五公司签订的分包合同中约定该工程价款一次包死，除工程量增减调整外，不论任何因素不做调整，因此，该差价应由华秦五公司承担。四、原审对广厦渭南分公司反诉要求支付违约金及赔偿损失的诉讼请求不予支持有误，应依法予以纠正。事实上，2006年9月13日形成的《三方协议》第一条约定内容便是：27＃楼X天内交付使用，华秦五公司的先履行抗辩权体现在何处原合同专用条款约定的“先交工，后结算”何时做了修改九冶公司至今未能完全交工，也未报来结算资料。其次，原审认定：“因九冶清算组在本诉中未有主张，故广厦分公司对九冶的反诉不符合法律规定，不予支持”的认定显然错误，理由是，根据最高法院《解释》第26条的规定：上诉人广厦公司仅在欠付九冶公司工程款的范围对实际施工人华秦五公司承担责任，因此，广厦渭南分公司对九冶公司提起的诉讼其实质就是对本诉原告华秦五公司的诉讼请求的吞并和抵消，另从最高法院《解释》26条规定的精神实质来看，就是适当突破合同的相对性，以求简便解决纠纷,因此,广厦渭南分公司对九冶公司的反(起)诉不并违反法律规定，应予支持。广厦渭南分公司与九冶公司广厦工程项目部于2005年7月6日签定的《补充协议》已证明涉案的26＃、27＃楼当时已拔款到位(合同价款)，该涉案的26＃、27＃楼分别将于2005年8月5日和2005年8月30日，达到交工条件，正是因为九冶公司和华秦五公司迟延交工，致使广厦渭南分公司该两栋楼共计给28户业主赔偿36.4万元，该损失应由九冶公司和华秦五公司负连带赔偿责任(因华秦五公司明确表示无条件接受广厦公司与九冶公司的施工合同及补充条款全部内容)。五、原审判决在下浮项目及其系数、材料款计算、水泥款扣减等方面均有错误,应依法予以纠正。综上,请求二审法院依法撤销渭南市中级人民法院(2010)渭中法民二初字第x号民事判决主文第二、五项，改判广厦渭南分公司不承担责任。上诉费由两被上诉人承担。
华秦五公司答辩认为，一、广厦渭南分公司上诉所称华秦五公司无合法营业执照应无原告主体资格，应依法由其总公司华秦公司做为本案原告的上诉观点明显错误。华秦五公司为证明企业并未被注销，仍然具备民事诉讼的主体资格，提供了华秦五公司的《营业执照》及渭南市工商管理局临渭分局出具的对华秦五公司并未被依法注销仅是未参加年检的证明，该两份证据说明了华秦五公司的《营业执照》并未依法注销或吊销。广厦渭南分公司不能以企业未年检、《营业执照》经营期限已经到期为由而推定华秦五公司已经丧失了民事诉讼主体资格。原审法院对华秦五公司具有诉讼主体资格的认定是正确的。从另一方面讲，如果广厦渭南分公司对华秦五公司的主体资格有异议的话，那么其又在本案中以华秦五公司作为被反诉人的作法岂不自相矛盾况且华秦五公司作为实际施工人在从事本案的建设工程过程中其《营业执照》是在合法有效期内的。二、广厦渭南分公司认为原审法院认定华秦五公司与九冶公司的《分包合同》及其补充协议无效，但对华秦五公司给九冶公司应交纳16.5％的管理费没有在工程款中扣除，是对重要的扣减项目遗漏的上诉观点是极其错误的。根据我国《民事通则》、《合同法》中有关规定，如果合同无效就意味着合同从订立之日起就无法律约束力，合同中对双方约定的权利、义务内容将也得不到法律的保护，九冶渭南分公司与华秦五公司签订的建设工程施工合同及其补充协议中有关华秦五公司另外给九冶公司交纳16．5％的管理费是不应得到法院支持的。原审判决不存在对重要的扣减项目遗漏的问题。三、广厦渭南分公司上诉认为,从九冶公司与华秦公司于2004年2月26日签订的《分包合同》，并分别于2004年的3月和2004年6月开工，并不存在晚开工的事实，因此建材涨价形成差价的风险应由华秦五公司承担的观点是错误的。由于广厦渭南分公司开始就存在未按时开工，不按时支付约定的工程进度款和约定的材料及九冶渭南分公司也未按时支付约定的工程进度款和约定的材料，又因广厦渭南分公司的工程前期手续未及时到位而导致开工延迟至2004年3月和2004年6月开工，该迟延开工的主要系广厦渭南分公司所致，且华秦五公司和九冶公司在签订的建设工程施工合同中针对工程款的预算范围也只能按九冶公司与广厦渭南分公司所订立的合同价款进行预算的，延迟一年，主要建筑材料价格上涨幅度较大。因材料涨价而导致的材料涨价补差应当属于工程款的范围，故补差理应由广厦渭南分公司承担。四、广厦渭南分公司认为华秦五公司不具备行使先履行抗辩的权利，原审没有支持其要求支付违约金及赔偿损失的反诉请求错误的观点没有法律依据和事实根据。从原审查明的事实可知，涉案26#、27#楼的工程款至今都未进行结算，广厦渭南分公司自始就存在未按时开工，不按合同约定支付工程进度款和约定的材料等违约行为。华秦五公司有中止履行交付施工资料的做法合法合理。按广厦渭南分公司与九冶公司所签订的《建设工程施工合同》中通用条款竣工结算部分笫33条：先结算后交付工程的约定，因此华秦五公司作为实际施工人在未结算工程款之前拒绝交付X号楼最西边单元X到X层的10套单元房的行为是不违反合同约定的。同时，依据《中华人民共和国建筑法》第二百七十九条第一款之规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书，国家颁发的施工验收规范和质量检验标准进行验收，验收合格的，发包人应当按合约约定支付价款，并接收该项工程”，而本案中涉案的26＃、27＃楼交工验收后，广厦渭南分公司至今也未按照《建设工程施工合同》中的约定与华秦五公司、九冶渭南分公司三方进行结算，构成严重丧失商业信誉的违约事实。华秦五公司依据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，按照与广厦渭南分公司和九冶公司签订的《建设工程施工合同》、2006年9月13日三方召开专题会议最终议定的结论，留置了涉案27＃楼的一个单元，要求广厦渭南分公司及九冶公司在支付工程款后再交付留置房屋的做法是在履行不安抗辩权的行为。广厦渭南分公司所反诉的要求华秦五公司支付违约金、赔偿损失等共计105万元，广厦渭南分公司在此所称与九冶渭南分公司的2005年7月6日的《补充协议》，实际上是一份与事实不符且没有实际按此内容履行的协议，这份协议中广厦渭南分公司所提到已拨款到位的事实并不存在，更何况这份协议并没有华秦五公司的认可，因此广厦渭南分公司依据此协议交付工程的时间向华秦五公司主张赔偿的理由不能成立。五、广厦渭南分公司提出原审在下浮项目及其系数，材料款计算、水泥款扣减等方面均有错误的上诉观点没有说明具体事实理由，也更无充分的依据否定原审法院在此方面的判定，显然该上诉理由不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
九冶破产清算组口头辩称，基本同意华秦五公司的答辩意见。补充两点：1、关于16.5%的管理费用及税金系九冶公司与华秦五公司之间的约定，广厦渭南分公司无权主张在应付工程款中扣减；2、广厦渭南分公司与九冶公司在一审中均为被告，被告对被告提出反诉请求没有法律依据。综上，原审判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审庭审中，广厦渭南分公司对华秦五公司是否具有本案原告主体资格之上诉理由明确表示放弃，应予准许。
本院认为，原审法院认定九冶公司与广厦渭南分公司签订的建筑施工合同有效及九冶渭南分公司与华秦五公司签订的建设工程施工合同及其补充协议无效是正确的。由于华秦五公司所建涉案的两栋楼经验收为合格工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对于华秦五公司有权请求参照其与九冶公司的合同约定，要求九冶公司及广厦渭南分公司支付下欠工程款。
本案焦点问题即九冶公司实际下欠华秦五公司工程款的数额问题。
原审认定本案所涉26＃、27＃楼的总工程造价为x.62元，当事人各方对此均无异议，依法应予确认。根据合同的约定及当事人的陈述，该工程款在结算时应当扣减相应的项目款项。原审判决对保修金、下浮数额、税款扣减、水电费、甲供材料等的扣减并无不当，依法应予维持。关于广厦渭南分公司上诉认为对九冶公司与华秦五公司之间约定的16.5%的管理费及税款应当予以扣减而原审未予扣减属遗漏一节，因原审判决已将税金及工程下浮部分的款项扣除，至于管理费属于九冶公司与华秦五公司之间的约定，因其转包合同及补充协议无效，故该部分应认定为双方约定的九冶公司的非法所得。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该约定所得不宜没收，对华秦五公司来讲，其只是因合同无效，没有导致现有财产的减少，其并没有依据无效合同取得利益，因此，该部分款项不宜扣除。广厦渭南分公司此点上诉理由不能成立。广厦渭南分公司认为原审认定材料涨价补差实质上属于工程款范围并让广厦渭南分公司支付的判决错误之理由。因九冶公司与华秦五公司于2004年2月26日签订转包合同时,距广厦渭南分公司与九冶公司签订《建设工程施工合同》已一年有余，华秦五公司应当对两合同之间存在的材差风险有所考虑，但其仍在合同中约定“本合同价款按中标的价格一次包死，调整范围只限于工程变更所引起的工程量增减调整部分”，该两栋楼在合同签订当月即时开工，不存在迟延开工导致建材涨价的情况，故该材料涨价补差x元应由华秦五公司自行承担。原审判决认定该部分属于下欠工程款范围不妥，应予更正。广厦渭南分公司该上诉理由成立。广厦渭南分公司认为，原审对广厦渭南分公司反诉要求支付违约金及赔偿损失的诉讼请求不予支持有误之理由，因九冶公司在本案一审中的诉讼地位为被告，原审认定广厦渭南分公司对其提出的反诉不符合法律规定并无不当，又因华秦五公司与广厦渭南分公司不是同一合同的相对人，故不存在其承担违约责任和赔偿损失问题。关于1.6%的文明工地费用是否应予扣减的问题。因文明工地费用系某建设工地被评为文明工地后，按照相关行业规定，给该工地一定数额的奖励。获得文明工地的应享有此费用补贴，未被评为文明工地的不应获得此费用补贴，渭南广厦花园小区l标段的对外招标文件对此有明确规定。由于本案的该部分费用已“暂按1.6%进入费用”，因该工地未被评为文明工地，故该部分费用x.79元（x元×1.6%）应予扣除。故广厦渭南分公司关于此点的上诉理由成立。鉴定报告在变更部分已经扣除甲供水泥的材料费和文明工地费用，故广厦渭南分公司要求按鉴定报告所列面积扣除其材料费用的观点不予采纳。广厦渭南分公司上诉称，其已支付的x元工程款中未扣除其所供水泥款，但未向本院提供相关证据加以证明，考虑到九冶公司与广厦渭南分公司签订的《建设工程施工合同》关于扣除甲方所供材料有明确约定，即“按工程进度付款时，将甲方所供材料款及补充协议应扣款项分次扣除，截止最后一次付款时，全部扣除再办理结算手续”，故广厦渭南分公司称其已付工程款中未扣除其所供水泥款的理由不能成立。原审认定华秦五公司具有诉讼主体资格正确，广厦渭南五公司放弃此点上诉理由本院不持异议。由于上述相关费用的扣减，因此，本案应扣减的项目应作相应变更，即在一审认定的下欠工程款的基础上再减去1.6%文明工地费用和材差费用，广厦渭南分公司应支付下欠工程款为x.61元（x.4－x.79－x）。至于广厦渭南分公司上诉要求九冶公司及华秦五公司承担违约责任及赔偿损失问题，因对九冶公司的反诉不符合法律规定，故该上诉理由不能成立。由于广厦渭南分公司至今拖欠该两栋楼的工程款，具有一定过错，原审判决对其要求华秦五公司承担赔偿责任未予支持并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，唯在应扣减相关费用方面有不当之处，依法应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）（三）项之规定，判决如下:
一、维持陕西省渭南市中级人民法院（2010）渭中法民二初字第x号民事判决第一、三、四、五项；
二、变更陕西省渭南市中级人民法院（2010）渭中法民二初字第x号民事判决第二项为：由汉中广厦房地产开发有限责任公司渭南分公司在本判决生效后十日内支付渭南华秦建筑安装有限责任公司五分公司工程款x.61元。
一审案件受理费x元，鉴定费x元，反诉费x元，共计x元，由渭南华秦建筑安装有限责任公司五分公司负担x元，由汉中广厦房地产开发有限责任公司渭南分公司负担x元；二审案件受理费x元，由汉中广厦房地产开发有限责任公司渭南分公司广厦渭南分公司负担x元，由渭南华秦建筑安装有限责任公司五分公司负担7471元。
本判决为终审判决。
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