江苏省南京市中级人民法院
刑事判决书
(2000)宁刑终字第X号
原公诉机关南京市X区人民检察院。
上诉人(原审被告人)赵某，男，X年X月X日生，汉族，出生于江苏省南通市，大专文化，系南京永兴纸业制品有限公司董事长，经常居住（略）。1998年3月28日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。1999年5月28日因病被取保候审。
辩护人张某某、尤某某，江苏南京天之权律师事务所律师。
南京市X区人民法院审理南京市X区人民检察院指控原审被告人赵某犯职务侵占、挪用资金罪一案，于1999年11月19日作出(1999)秦刑初字第X号刑事判决。原审被告人赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派代理检察员陈天敏出庭履行职务，上诉人(原审被告人)赵某及其辩护人张某某、尤某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定，南京锦玉塑料厂(原南京塑料六厂)系集体所有制企业。1994年1月8日，原南京塑料六厂职代会与被告人赵某签订资产租赁承包合同书，由被告人赵某租赁承包南京塑料六厂。合同约定，租赁承包期4年，4年需上交租赁费（略）元，企业性质不变，企业资产所有权不变，企业当年利润除上交租赁费以外的剩余部分，归经营者所有，经营者要确保南京塑料六厂的资产保值增值。被告人赵某在租赁承包期间，于1997年4月，由南京锦玉塑料厂出资成立南京新锦玉塑料有限公司，法定代表人赵某。1998年1月，被告人赵某终止租赁承包，租赁承包期内未上交租赁费。经南京市会计审计事务所审计，被告人赵某在对南京锦玉塑料厂租赁承包期内，完成利润为-（略）.87元，净资产减少（略）.99元；南京新锦玉塑料有限公司实现利润（略）.71元。
1997年1月29日，被告人赵某到南京太平商场食品柜买水果286.3元，要求该柜负责人邱某甲某虚开会务费（略）元的发票。后被告人赵某将该发票在南京锦玉塑料厂报销，骗得人民币（略）.7元。
1997年9月18日，被告人赵某到南京太平商场食品柜买水果276元，向该柜负责人邱某甲某要空白发票1张，后被告人赵某将该空白发票虚开办公用品4800元，拿到南京帽厂报销，冲抵该厂应付南京锦玉塑料厂的房租，被告人赵某实际骗得人民币4524元。
1995年初，被告人赵某在为南京锦玉塑料厂核销贷款过程中，以给中国银行南京分行信贷部的信贷员姜卓卓(已判刑)好处费为名，从单位领取人民币（略）元，后被告人赵某将其中的（略）元行贿给姜卓卓，其余（略）元被其侵吞。
1994年4月，被告人赵某从南京锦玉塑料厂领取（略）元转帐支票，用于支付其个人承包南京塑料十厂应交纳的风险抵押金，至今未还。
1998年3月28日，被告人赵某被侦查机关抓获，并从其住处搜缴人民币存单（略）元，外币存单206美元。
原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第三十六条第一款的规定，对赵某以职务侵占罪判处有期徒刑二年，以挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年六个月。随案移送的人民币存单（略）元、外币存单206美元，发还南京锦玉塑料厂（略）.7元，余款发还被告人赵某。宣判后，被告人赵某不服提出上诉，认为：“主观上没有侵占、挪用的动机，客观上没有侵犯集体企业财产的所有权和使用权，故不构成职务侵占罪和挪用资金罪。”其辩护人认为：“一审判决所认定的犯罪事实不能成立。”经审理查明，1995年初，被告人赵某在为南京锦玉塑料厂核销贷款过程中，以给中国银行南京分行信贷部的信贷员姜卓卓(已判刑)好处费为名，从单位领取人民币（略）元，后被告人赵某将其中的（略）元行贿给姜卓卓，其余（略）元被其侵吞。
上述事实有书证赵某从单位领取（略）元的领条；证人韩为民“为核销贷款，我们研究后决定送姜卓卓5万元现金，该5万元不包括招待费。”及证人姜卓卓“1995年春节前，塑料六厂的驾驶员送来一箱水果，说是赵某长送的，内有2万元钱”的证言；南京锦玉塑料厂在1994年12月25日为核销贷款支出招待费、车费等如何支付的情况说明等证据证实。
1994年4月，被告人赵某从南京锦玉塑料厂领取（略）元转帐支票，用于支付其个人承包南京塑料十厂应交纳的风险抵押金，至今未还。
上述事实有书证（略）元转帐支票、塑料十厂收某（略）元风险抵押金的收某、承包十厂的合同；证人朱锋“赵某在财务科领了一张（略）元的支票，汇到塑料十厂做承包风险抵押金。赵某以个人名义承包十厂的。这笔借款先做在他个人借款上，到1995年赵某求我改为塑料十厂的借款，并写了说明”的证言；证人吴荣平“赵某在我厂搞个人承包，应交风险抵押金三万元，是用塑料六厂的转账支票打过来的。这钱不可能还他，因他承包亏损，要赔偿的”的证言等证据证实。
本院认为，上诉人赵某在租赁承包南京锦玉塑料厂，担任法定代表人期间，利用职务便利，非法将本单位的财产占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；上诉人赵某利用职务便利，挪用本单位的资金归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人赵某犯数罪，应数罪并罚。原审人民法院认定的被告人赵某利用买水果虚开大头小尾的发票，报销后侵占南京锦玉塑料厂的钱款计（略）.7元和4524元，其所依据的证据是证人邱某甲、徐某某的证言及书证支票、记帐凭证、收某等。但证人邱某乙证言属单一证据，不足以充分地证明大头小尾发票的形成原因及赵某实际侵占该款项的事实，且在二审开庭审理期间，上诉人赵某及其辩护人向法庭提供了证人邱某乙新证言及书证工作安排单、收某、南京锦玉塑料厂要求赵某自行清理承包期间的债权债务关系的通知等证据，出庭检察员经申请延期审理，法庭同意后，找到证人邱某甲进行核证，邱某甲所做证词内容又有反复。邱某甲作为本案的关键证人，在对同一事实的描述上前后矛盾，其证言失去了证明效力。证人徐某某当庭作证证明在1997年1月下旬本厂确曾向职工发放过芦柑、麻油等福利品，与上诉人赵某的辩护人所提供的二份书证相印证，证实了上述款项部分支出情况，上诉人赵某提供的南京锦玉塑料厂的通知证实该厂要求赵某自行清理承包期间的债权债务关系，其取得承包期间的债权的行为不能认定为职务侵占的犯罪行为，故原审人民法院认定的上述二笔职务侵占的事实，证据不足，本院不予认定。赵某在核销贷款过程中，从单位领取（略）元，实际行贿（略）元，另（略）元被其侵吞的犯罪事实以及从南京塑料六厂划拨（略）元支付其个人的承包费用，用于营利活动且超过三个月未归还的犯罪事实，有确实、充分的证据予以证实，证明赵某在该二起犯罪中主观上有侵占、挪用的故意，客观上侵犯了集体企业财产的所有权、使用权，故上诉人赵某“主观上没有侵占、挪用的动机，客观上没有侵犯集体企业财产的所有权和使用权，故不构成职务侵占罪和挪用资金罪”的上诉理由不能成立，不予采纳。其辩护人提出的“一审判决所认定的犯罪事实不能成立。”辩护意见可部分采纳。原审人民法院适用第三十六条第一款不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)、(三)项及《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持南京市X区人民法院(1999)秦刑初字第X号刑事判决第一项中关于职务侵占罪的定罪部分和关于挪用资金罪的定罪及量刑部分，即被告人赵某犯职务侵占罪，赵某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；
二、撤销南京市X区人民法院(1999)秦刑初字第X号刑事判决第一项中关于职务侵占罪的量刑部分和南京市X区人民法院(1999)秦刑初字第X号刑事判决第二项，即被告人赵某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，随案移送的人民币存单（略）元、外币存单206美元，发还南京锦玉塑料厂（略）.7元，余款发还被告人赵某；
三、上诉人(原审被告人)赵某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年二个月零一天(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1998年3月28日起至1999年5月28日止)。
四、追缴的赃款计人民币（略）元发还南京锦玉塑料厂。
本判决为终审判决。
审判长邓林
审判员滕云
代理审判员王俊
二○○○年十月十三日
书记员尹颖达
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