抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：大连天怡房地产开发公司，住所地，大连市西岗区X巷X号。
法定代表人：孙某甲，该公司总经理。
委托代理人：高习智，辽宁四洋（略）事务所（略）。
委托代理人：赵银伟，辽宁四洋（略）事务所（略）。
被申诉人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：大连隆基房屋开发有限公司，住所地，大连市中山区X街X号。
法定代表人：孙某乙，该公司总经理。
委托代理人：吕功华，大连良运房地（略）。
被申诉人（原一审被告、反诉原告）：大连良运房地产开发有限公司，住所地，大连市中山区X路X号。
法定代表人：王某某，该公司董事长。
委托代理人：吕功华，该公司法律顾问。
委托代理人：宋某某，该公司职员。
大连天怡房地产开发公司（简称天怡公司）与大连良运房屋开发公司（简称良运公司）、大连隆基房屋开发公司（简称隆基公司）土地使用权转让纠纷一案，原由大连市沙河口区人民法院于2004年12月1日作出（2004）沙民合初字第X号民事判决，良运公司和隆基公司不服并提出上诉，大连市中级人民法院于2006年6月5日作出（2005）大民房终字第X号民事判决。判决发生法律效力后，天怡公司不服并提出再审申请，分别被大连市中级人民法院和本院驳回。天怡公司不服又向检察机关申诉，辽宁省人民检察院于2009年11月10日作出辽检民抗字（2009）X号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2009年12月11日作出（2009）辽立一民抗字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员高兵、田慧颖出庭。天怡公司法定代表人孙某甲及委托代理人高习智、赵银伟，隆基公司委托代理人吕功华，良运公司委托代理人吕功华、宋某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连市中级人民法院（2005）大民房终字第X号民事判决查明，2000年6月29日，天怡公司与案外人仪器厂签订一份协议书，由天怡公司对仪器厂的原厂址进行搬迁改造，需支付仪器厂搬迁补偿费1200万元。2001年12月24日，天怡公司与隆基公司、良运公司签订协议书，约定：经征得仪器厂同意，将其与仪器厂所签订的搬迁改造项目协议书中的权利、义务转让给隆基公司和良运公司，隆基公司和良运公司分两次向天怡公司支付投资款950万元(含天怡公司前期投入的费用)，签署合同的当日支付850万元，余款100万元在与仪器厂开始搬迁之日起3日内一次性付清。同时约定，天怡公司收到第一次付款后，应不超过2002年1月21日，将用于市场的厂房交付给隆基公司和良运公司，人员全部撤离，达到拆迁条件。在支付余款100万元的同时，天怡公司将现持有的土地证、房产证及各项审批文件的原件交付给隆基公司和良运公司。3日内将沙河府酒楼交付给隆基公司和良运公司，并保证人员全部撤离，确保隆基公司和良运公司无任何障碍的接收土地和房屋。若隆基公司和良运公司不按期付款，应向天怡公司支付延期付款部分日万分之四的违约金，天怡公司收到款项后，不按期履行交付各项审批文件和厂房、酒楼时，按实际付款的日万分之四承担违约金。
2001年l2月25日，仪器厂、天怡公司与隆基公司和良运公司签订搬迁改造项目合同书，该合同书中约定，仪器厂同意天怡公司将与其签署的搬迁改造协议中的各项权利、义务交由隆基公司和良运公司，天怡公司已向仪器厂支付搬迁补偿费700万元，仪器厂同意隆基公司和良运公司再向其支付搬迁补偿费500万元后，即可承接天怡公司在搬迁改造协议中的全部权利和义务，天怡公司所支付的前期投资，由隆基公司和良运公司直接给予补偿。隆基公司和良运公司支付给仪器厂的500万元补偿费分两次向仪器厂支付，合同签订的当日支付300万元，余款200万元于仪器厂全部搬迁完毕验收后3日内一次付清。同时，还对其他事项进行了约定。
协议签订当日，隆基公司和良运公司向天怡公司支付了850万元，向仪器厂支付了300万元。对尚欠天怡公司的余款100万元、欠仪器厂的余款200万元，隆基公司和良运公司因天怡公司、仪器厂将案涉土地中的沙河府酒楼设定的抵押尚未解除，而暂未按约支付。
协议签订当日，仪器厂向隆基公司和良运公司承诺：“在仪器厂房屋及土地上设定的抵押自承诺之日起45天内由其负责解决完毕，保证你方权利完整。在没有办妥上述手续前，你方有权对仪器厂不予支付余款200万元。”但仪器厂一直未兑现承诺。
2001年l2月26日，天怡公司向隆基公司和良运公司承诺：“在仪器厂房屋及土地上设定的酒楼抵押，在60天内由其公司和仪器厂解决完毕，在没有办妥上述手续前你方有权对我公司暂不支付余款100万元。”但天怡公司一直末兑现其承诺。
2000年12月，大连道源软件公司向中国银行大连星海湾支行借款200万元，仪器厂、天怡公司作为担保人与中国银行大连星海湾支行签订抵押合同，将仪器厂的办公楼(沙河府酒楼)抵押给中国银行大连星海湾支行，为大连道源软件公司借款提供担保。借款到期后，大连道源软件公司未履行还款义务，中国银行大连星海湾支行即向大连市中级人民法院起诉，请求对仪器厂抵押财产优先受偿。该院于2002年9月4日以(2002)大经初字第X号民事判决书，判决仪器厂在抵押物范围内承担连带清偿责任，天怡公司因抵押权人放弃对其的请求予以免责。但仪器厂未履行该判决。同年l2月27日，隆基公司和良运公司向抵押权人支付200万元后，沙河府酒楼解除抵押。
2002年2月至2002年10月21日，隆基公司和良运公司陆续向仪器厂支付100万元后，也未再支付剩余的100万元。
2003年1月14日，天怡公司致函隆基公司和良运公司，要求其支付剩余的100万元。同年8月27日，隆基公司和良运公司向天怡公司送达关于抵销l00万元的通知。天怡公司不同意抵销，遂诉至一审法院。请求判令隆基公司、良运公司支付余款100万元。隆基公司和良运公司提出反诉，请求判令天怡公司支付违约金102万元。
大连市沙河口区人民法院（2004）沙民合初字第X号民事判决认为，双方当事人对本案事实没有争议，本案焦点在于如何理解承诺书的内容及双方是否应承担违约金。大连市中级人民法院的民事判决书是判决大连轴承仪器厂在抵押物范围内承担保证责任，天怡公司免责。良运公司和隆基公司解除抵押应当用扣留轴承仪器厂的款项支付给抵押权人，而不能用天怡公司的100万元支付。承诺书的内容是天怡公司如不能办妥解除抵押，良运公司和隆基公司只是暂不支付100万元，该承诺书是对还款期限的约定，并未约定良运公司和隆基公司有扣款的权利。故天怡公司请求法院判令良运公司和隆基公司支付100万元，予以支持。关于违约金，因2001年12月25日四方合同中对双方之间的违约责任没有约定，故对天怡公司请求法院判令良运公司和隆基公司支付违约金22万元及良运公司和隆基公司的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、良运公司、隆基公司于本判决生效之日起10日内支付天怡公司100万元；二、驳回天怡公司的其他诉讼请求；三、驳回良运公司和隆基公司反诉请求。案件受理费x元、申请财产保全费66O0元，反诉费x元，由天怡公司负担5810元、良运公司、隆基公司负担x元。
隆基公司不服一审判决，向大连市中级人民法院提起上诉称，确认上诉人与天怡公司之间抵销1O0万元成立，驳回天怡公司l00万元及违约金的诉讼请求；支持上诉人的反诉请求，判令天怡公司承担102万元的违约金。其理由是：1、天怡公司的承诺书是转让协议的组成部分，由于酒楼的抵押在解决期限内责任人天怡公司和仪器厂没有解决完毕，天怡公司作为项目转让的受益人，其负有转让行为瑕疵的担保义务，负有保证上诉人权利完整的责任，现上诉人为解除抵押受到了200万元的损失，暂不支付的100万元转化为不能支付，上诉人行使抵销权，双方发生了抵销的法律关系，就应当生效。2、承诺书具有保证和代为履行的性质，是一种完全的义务性承诺，依据《担保法》司法解释第13条规定，天怡公司承担直接办理解除抵押的责任，完全符合上述的司法解释。3、上诉人和天怡公司签订的协议书第六条二款明确约定，天怡公司应履行的交付义务没有履行，其违约是显而易见的。按照协议约定，天怡公司应承担违约后果102万元。
天怡公司同意一审判决。
良运公司不同意一审判决，但未上诉。
大连市中级人民法院（2005）大民房终字第X号民事判决认为，本案涉及的土地使用权转让，不违反国家现行法律、法规的禁止性规定，且转让所涉及的当事人对此均无异议，故该转让行为合法有效，本案各方当事人应遵守履行。在此次转让中，涉案双方对其他事项无异议，仅对仪器厂土地上的沙河府酒楼解除抵押问题产生争议。依据双方的转让协议和天怡公司的承诺，天怡公司对酒楼解除抵押，保证隆基公司和良运公司的权利完整负有义务，但是，天怡公司没有按照承诺履行自己的义务，致使隆基公司和良运公司直接支付200万元才解除了酒楼抵押，将本来属于天怡公司的义务，隆基公司和良运公司支付对价代为履行了。为此，隆基公司和良运公司所受的损失应得到赔偿。
本案涉及的转让项目总价款为1450万元，现作为受让方的隆基公司和良运公司为这个项目也实际支付了1450万元，如果要求其再向天怡公司支付了100万元，显然是不公平的。酒楼解除抵押的直接受益人是仪器厂，但作为该项目转让受益人的天怡公司，其应当保证所转让的项目无瑕疵，如果转让的项目出现了问题，其应按照承诺承担相应的责任，故隆基公司和良运公司抵销100万元的抗辩理由是成立的。
天怡公司虽在隆基公司和良运公司处未得到项目转让余款100万元，但其合法权益能够通过其他救济途径得到保障。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决：一、撤销大连市沙河口区人民法院(2004)沙民合初字第X号民事判决；二、驳回天怡公司的诉讼请求；三：驳回隆基公司、良运公司的反诉请求。一、二审案件受理费x元，由天怡公司承担x元，隆基公司、良运公司承担x元。保全费6600元，由天怡公司承担。
辽宁省人民检察院抗诉认为，一、终审判决认定，良运公司和隆基公司支付200万元以消灭抵押权是代替天怡公司履行义务，于法无据。本案中，作为甲方的轴承厂、乙方天怡公司与丙方良运公司和隆基公司于2001年12月25日共同签订的三方协议中明确写明“甲方同意乙方将其与甲方签署的《协议书》中约定的各项权利义务交给丙方，丙方承接乙方在《协议书》中的全部权利和义务，继续该项目的后续搬迁改造工作。依据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”因此，天怡公司将权利义务概括移转给良运公司和隆基公司后，合同双方当事人变更为轴承厂及良运公司和隆基公司。良运公司和隆基公司应据此合同享有权利并履行义务。同时，合同标的物之一的抵押物沙河府酒楼的所有权人变更为良运公司和隆基公司，而沙河府酒楼的抵押人仍为轴承厂。天怡公司不再作为合同一方当事人，不再享有合同权利也无需履行合同义务。而良运公司和隆基公司作为取得抵押物所有权的受让人，主动代替债务人轴承厂清偿其全部债务，即200万元，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条第一款“取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”因此，设定于沙河府酒楼的抵押权消灭，受让人良运公司和隆基公司仅可以向抵押人轴承厂追偿此200万元。天怡公司并非抵押人，良运公司和隆基公司要求抵销与天怡公司的100万元债务于法无据。二、终审判决认定，良运公司和隆基公司已实际支付1450万元，与合同中约定的价款数额相等，如果要求其再向天怡公司支付100万元，显然是不公平。此判决理由是在混淆了本案中各民事法律关系的基础上，又错误的适用了民法的适用规则之一，即具体规定优先于民法原则的适用。在法律适用上，法律有具体规定的，应适用法律的具体规定，而不能直接适用民法原则；只有在没有具体规定时，才可以直接适用民法原则。本案的焦点问题在《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》中可找到相关具体规定予以解决，无视具体规定而直接适用公平原则，是对本案民事法律关系的错误分析和民法适用规则的错误理解。
综上所述，大连市中级人民法院(2005)大民房终字第X号民事判决适用法律确有错误，判决显失公平。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(六)项及第一百八十七条第一款之规定，特向你院提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，申诉人天怡公司称，天怡公司的承诺书是以第三人的身份主动加入债务人轴承厂的债务履行过程中为自己设定义务，设定的义务是“没有办妥手续前，暂不支付余款壹佰万元”，也就是良运公司和隆基公司享有的是暂不支付余款的权利而不是扣款权利。因良运公司和隆基公司自己的不当处分行为而让申诉人去承担行为后果，实属对申诉人不公平。良运公司和隆基公司应向轴承厂追偿该笔款项，天怡公司没有任何依据向轴承厂追偿。被申诉人良运公司、隆基公司辩称，天怡公司的承诺书是良运公司受让的前提，是转让协议的补充。天怡公司是本次转让的受益人，应当对转让的权利完整承担责任，对权利瑕疵承担担保义务。承诺书是一份独立的法律文件，相当于两个担保人的共同担保性质。天怡公司的承诺书与轴承厂承诺书最大区别是：天怡公司的承诺书中特指“酒楼的抵押”，而轴承厂承诺书中没有特指，包括91万元抵押和酒楼的抵押。解除抵押是良运公司用200万元的代价换来的，不是天怡公司或轴承厂办理的，其违约是确定的。因此，对天怡公司的暂不支付转化为不能支付，双方的抵销行为成立。合同约定良运公司付款1450万元，实际付款也是1450万元，再向天怡公司付款是不公平的，故应维持原判。
本院再审认为，原判认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2005）大民房终字第X号民事判决及大连市沙河口区人民法院（2004）沙民合初字第X号民事判决；
二、本案发回大连市沙河口区人民法院重审。
审判长孙某良
代理审判员朱洪源
代理审判员张颂秋
二0一0年九月二十六日
书记员李雪
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