原告湖南网电电力建设工程有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区奎塘办事处奎塘村X组。
法定代表人邹某某，该公司总经理。
委托代理人蔡丹，湖南天戈律师事务所律师。
被告武汉市三江营造建设工程有限公司，住所地：湖北省武汉市汉阳区汉阳大道X号欧式花园X栋X单元X室。
法定代表人莫某某，该公司总经理。
委托代理人秦国庆，该公司法律顾问。
第三人李某某,男,X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人曹赛群,湖南律德律师事务所律师。
原告湖南网电电力建设工程有限公司（以下简称湖南网电公司）为与被告武汉市三江营造建设工程有限公司（以下简称三江建设公司）、第三人李某某建设工程施工合同纠纷一案，于2009年2月16日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭,于2009年5月16日,根据李某某的申请通知其作某本案第三人参加诉讼。原、被告于2009年4月27日向本院提出3个月的庭外调解申请。2009年3月26日和2009年8月17日,本院召集各方当事人进行庭前证据交换，并于2009年4月27日、2009年8月18日公开开庭进行了审理。原告湖南网电公司的委托代理人蔡丹，被告三江建设公司的委托代理人秦国庆,第三人李某某及其委托代理人曹赛群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告湖南网电公司诉称，2007年2月2日,原、被告双方签订临时用电施工合同1份。原告依约履行了全部合同义务，被告应支付原告工程款x元。被告现己付工程款x元，尚欠x元,经原告多次催收，被告以工程款已支付给第三人李某某为由拒绝付款。被告违反合同约定向第三人李某某个人付款,其责任应由被告承担。故请求依法判令被告和第三人支付工程欠款x元及其利息,并承担本案诉讼费。
为支持其诉讼请求，原告提供了其委托代理人蔡丹于2009年3月16日向证人肖启双所作某调查笔录,证明工程未在20天内完成，原因在于被告。
对原告提供的上述证据,经庭审质证,被告及第三人对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议,被告及第三人认为,证人未出庭作某,其证言不具有证明力。
被告三江建设公司辩称,被告应支付原告工程款x元属实,但被告已通过原告的委托代理人李某某向原告支付工程款x元,扣除原告应支付的违约金x元，被告尚欠工程款x元。从法律上看，原告在合同中已明确授权李某某为该合同履行的委托代理人；从事实上看，该合同履行的现场施工、申请款项、向电力部门申报、竣工验收、移交等均由李某某负责。如果原告对李某某的授权有疑惑，根据民法通则的规定，委托授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告对其抗辩主张,提供了以下证据：
1、2007年2月2日,原、被告双方签订的临时用电施工合同1份,证明原、被告之间存在x元临时用电施工合同关系；
2、被告向原告支付工程款的付款清单及付款凭证,证明被告已向原告支付工程款x元；
3、合同外报销的发票3份,证明电力部门出具了工程发票；
4、2007年4月3日,被告向原告发出的关于临时用电施工的通知1份,证明被告催告原告进场施工；
5、2007年4月3日,原、被告双方签订的关于临时用电施工合同的补充合同1份,证明原告延误工期应支付违约金x元；
6、2007年5月12日、2007年5月19日、2007年6月5日，原、被告双方签字认可的验收移交证明3份,证明工程延期竣工；
7、2007年9月1日，被告向原告发出的函件1份,证明原告向被告致函终止向李某某个人支付工程款。
对被告提供的上述7份证据,经庭审质证,原告对证据1、6、7无异议；对证据2付款清单中2007年2月10日支付的x元、2007年2月12日支付的x元、2007年4月6日支付的x元没有异议，但对证据2付款清单中的其他9次付款共计x元的真实性、合法性、关联性均提出异议,原告认为,被告违反合同约定向第三人李某某个人付款,其责任应由被告承担；证据3、合同外报销的发票与本案无关；对证据4的真实性、合法性有异议,因原告未收到该通知；对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议,因原、被告双方均未在补充合同原件上加盖公章,不能作某证据使用。第三人李某某对被告提供的7份证据均无异议。
第三人李某某述称,其挂靠在湖南网电公司，这种挂靠是一种松散型的挂靠，名为挂靠实为个人负责，其有独立承担责任的能力,在本案中是有独立请求权的第三人。虽然没有书面合同证明其与原告之间是挂靠关系，但在第一次开庭审理时，原告代理人主动承认李某某与原告之间是挂靠关系，并得到了被告的确认。在长达7个月的付款期间内，被告向其付款12次，原告没有提出异议，这说明原告对李某某挂靠在湖南网电公司是认可的。原告并没有实际参与整个工程的施工，这说明该工程是第三人李某某经办、施工的，该工程的工程款应由李某某收取，原告对工程款没有权利提出要求。
第三人李某某对其主张,提供了以下证据：
1、资金使用说明及其相应的凭证，证明李某某收取工程款x元,实际支出x元,个人垫资x元；
2、2007年2月4日,原告与衡阳雁能电力建设有限责任公司华新分公司签订的电气安装工程承包合同1份；2007年2月9日,潭衡高速蒸湘大桥13标段指挥部与衡阳雁能电力建设有限责任公司华新分公司签订的电气安装工程承包合同1份；2007年2月12日,被告与衡阳雁能电力建设有限责任公司华新分公司签订的电气安装工程承包合同1份，证明签订电气安装合同的事实；
3、2007年2月4日,李某某与吴立强签订的租车协议1份，证明工程施工需要租车，李某某与原告作某松散型的挂靠，其租车无需得到原告同意；
4、2007年2月4日,李某某与村X组签订的征地施工协议1份，证明工程施工需要征地拆迁；
5、2007年5月12日,李某某与村X组签订的征地施工协议1份，证明工程施工需要征地拆迁；
6、2009年6月9日,第三人李某某的委托代理人曹赛群对证人肖启双所作某问话笔录，证明李某某与原告属挂靠关系；
7、2009年6月8日,证人章昊出具的证言1份，证明诉争的工程是李某某施工，原告并没有实际施工。
对第三人李某某提供的上述7份证据,经庭审质证,原告对证据2无异议；对证据1有异议，认为该组证据是第三人个人的情况说明，是否真实合法需要其他证据进行佐证；对证据3的真实性有异议,认为车辆出租人吴立强的身份无法确认,且李某某只是原告安排在工地的代理人，没有原告的同意李某某无权租车；对证据4、5的真实性、合法性、关联性均有异议,因在征地施工协议上没有盖原告单位的公章；对证据6、7真实性、合法性均有异议：因证人未出庭作某,且证人作某某证言带有猜测性,章昊是被告的项目经理，与本案有利害关系,该2份证据不具证据的证明力。被告对第三人李某某提供的7份证据均无异议。
对原、被告及第三人提供的上述证据,本院认为,原告对被告提供的证据1、6、7无异议,该3份证据来源、形式合法，内容客观真实，与本案待证事实相关联，应予采信。被告提供的证据2、被告向原告支付工程款的付款清单及付款凭证。该组证据中被告于2007年2月10日、2007年2月12日、2007年4月6日,三次共计向原告付款x元,该x元付款有原告委托代理人李某某的签名和原告的确认，应予采信；第三人李某某于2007年5月5日、2007年5月8日、2007年5月10日、2007年8月6日，以个人名义先后4次从被告处借支工程款共计x元；2007年5月8日、2007年5月31日、2007年8月13日、2007年8月9日、2007年8月13日，第三人李某某以个人名义先后5次向被告出具借条,共计借支工程款x元以转帐形式向雁能电力公司和电缆厂支付，但未提供雁能电力公司和电缆厂的收款凭证。根据原、被告双方签订的临时用电施工合同第八条第三项：“被告每付一笔工程款,原告应开出相应款项的收款收据作某被告方计帐凭证,原告不再开出工程发票”的约定，该x元付款没有原告开出相应的收款收据,且被告未提供经原告认可付款的相关证据予以证明,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应不予采信；被告提供的证据3、系合同外报销的发票与本案无关，不予采信；证据4、被告向原告发出的关于临时用电施工的通知，证据5、系原、被告双方签订的关于临时用电施工合同的补充合同，该2份证据来源、形式合法，内容客观真实，与本案待证事实相关联，应予采信。原告提供的其诉讼委托代理人蔡丹于2009年3月16日向证人肖启双所作某调查笔录，因证人未出庭作某，且无证人的身份资料，亦没有证人确有困难不能出庭的事由，不具有证据证明力，不予采信。第三人提供的7份证据,虽然原告对证据2没有异议,但第三人提供的7份证据均属原告与第三人之间的内部事务,与本案无关联,不予采信。
经审理查明,2007年2月2日,原、被告双方签订临时用电施工合同1份。被告公司的项目经理章昊代表被告与原告法定代表人邹某某分别在合同上签字,第三人李某某在原告方的委托人栏目上签名,并加盖双方的公章。该合同约定：被告将潭衡高速蒸湘大桥13合同段临时用电工程发包给原告；工程内容：外线架设、配电安装、做好全套电器设备调试及通电试验、办好用电的一切手续、负责设备调试操作某场演示；有效工期20日,春节法定假期7日则顺延7日,每推迟1日支付违约金1000元；工程结算及付款方式：工程总造价x元、原告办理好电力部门的正式手续后,并提供设备供货合同证明,被告即支付x元,设备安装完毕并经验收合格后,即支付x元,被告每付一笔工程款,原告应开出相应款项的收款收据作某被告方计帐凭证,原告不再开出工程发票。该合同还就承包方式、开、竣工及验收、设备材料及维护等均作某了全面约定。合同签订后,因原告未依约及时进场施工,被告于2007年4月3日向原告发出关于临时用电施工通知。2007年6月8日,因原告延误工期,原、被告双方签订关于临时用电施工合同的补充合同1份,由原告向被告支付违约金x元。2007年5月12日、2007年5月19日、2007年6月5日，原、被告双方签字认可验收移交证明3份，原告将经验收合格的工程交付被告。2007年2月10日和2007年2月12日,第三人李某某向被告分别出具x元的借条2份,原告在该2份借条上加盖公章予以确认；2007年4月5日,由原告加盖公章向被告出具x元的借支单1份,2007年4月6日,被告向原告转帐支付工程款x元；第三人李某某从被告处通过转帐方式3次共向雁能电力公司支付工程款x元、通过转帐方式2次共向电缆厂支付材料款x元,共计x元,但未提供雁能电力公司和电缆厂的收款凭证；第三人李某某以个人名义先后4次从被告处借支工程款共计x元；至2007年8月13日止,被告累计向原告支付工程款x元、向第三人李某某支付工程款x元,共计金额x元,扣除原告应向被告支付违约金x元，被告尚欠原告工程余款x元。2007年9月1日，原告向被告发出函件1份，要求被告停止向第三人李某某支付现金。
另查明：第三人李某某在潭衡高速蒸湘大桥13合同段临时用电工程项目中,负责组织人员、组织施工、设计、设备采购、与当地电业局联系等。原告与第三人李某某对工程的利润分配没有书面约定。第三人李某某称其与原告之间是挂靠合作某系,利润对半分成。对此，原告不予认可。
本院认为，原、被告之间签订的临时用电施工合同,是当事人双方的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效。被告在履约过程中，未按约定的付款方式向原告支付工程款，酿成纠纷。根据当事人各方的诉辨主张，本案的争议焦点是：一、在履行临时用电施工合同中,原告与第三人李某某之间法律关系的确认；二、被告直接向第三人李某某支付工程款的行为是否有效以及工程欠款金额的确认。针对上述争议焦点，本院作某下评判：
一、在履行临时用电施工合同中,原告与第三人李某某之间法律关系的确认。原告认为,李某某是原告指派在潭衡高速蒸湘大桥13合同段临时用电工程项目中的委托代理人,双方是代理与被代理的关系。被告认为,李某某名为原告的委托代理人,实为合同的实际履行人。第三人李某某认为,李某某在本案中是有独立请求权的第三人，是挂靠在湖南网电公司的，这种挂靠是一种松散型的挂靠，名为挂靠实为个人负责，李某某有独立承担责任的能力。李某某与原告之间是一种挂靠与被挂靠的关系。本院认为，挂靠，是指挂靠方挂靠有资质的企业，承接经营业务，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，若挂靠方以被挂靠方名义对外经营，由被挂靠方承担相关的法律责任,挂靠方向被挂靠企业上交管理费的行为。在本案中,第三人既没有向原告上交管理费,也未与原告约定上交管理费的比例,更没有与原告签订与挂靠合作某关的书面合同。在2007年2月2日原、被告双方签订临时用电施工合同中,第三人李某某在原告方的委托人栏目上签名。故第三人李某某与原告之间的关系应认定为代理与被代理关系。
二、被告直接向第三人李某某支付工程款的行为是否有效以及工程欠款金额的确认。原告认为,李某某在潭衡高速蒸湘大桥13合同段临时用电工程项目中,只是原告指派在工地的委托代理人,只能在委托代理范围内履行职责,无权领取工程款。被告违反合同约定向第三人李某某直接支付工程款,其后果应由被告承担。被告认为,第三人李某某是合同的实际履行人,被告向第三人李某某支付工程款没有过错,其民事责任应当由被代理人承担。第三人李某某认为,原告并没有实际参与整个工程的施工，该工程是李某某经办和施工，第三人李某某有资格收取工程款。在长达几个月的付款期间内，被告向第三人李某某付款12次，原告没有提出异议，这说明原告对第三人李某某挂靠湖南网电公司是认可的。本院认为,代理,是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义,与第三人进行民事法律行为,这种民事法律行为的后果直接由被代理人承担。也就是说,代理人必须基于被代理人授与的代理权,与第三人进行民事法律行为。但在本案中,没有任何证据能够证明,原告授权第三人李某某可以直接从被告处支付工程款。即便是挂靠,挂靠方的经营收支也应全部纳入被挂靠方的财务会计核算,因为挂靠方和被挂靠方的利益分配是以被挂靠方的利润为依据,挂靠方与被挂靠方的结算属于内部承包经营行为。原告与第三人李某某的利益分配问题,是其内部事务与被告无关。原、被告在履行临时用电施工合同第八条第三项中约定：“被告每付一笔工程款,原告应开出相应款项的收款收据作某被告方计帐凭证,原告不再开出工程发票”。该约定清楚说明,被告应当向原告支付工程款,工程款的结算和收取均应由原告亲自实施。当原告知道被告将工程款直接支付给第三人李某某后已函告被告停止支付。被告明知第三人李某某向其借支工程款已超越代理权，仍将工程款直接支付给第三人李某某的行为,是违反合同约定的行为,其过错明显。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第７８条“凡依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效”之规定,被告将x元的工程款直接支付给第三人李某某的行为,应认定无效。该x元被告仍应向原告支付，被告履行该支付义务后有权向第三人李某某追偿。被告认为其直接向第三人李某某支付工程款没有过错和第三人李某某认为其有资格收取工程款的主张不能成立,本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第四款“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”之规定,被告对其直接支付给第三人李某某的x元工程款与第三人李某某共同向原告负连带清偿责任。
综上所述,本院对本案工程欠款金额作某下确认：当事人各方无争议的工程总造价为x元。2007年2月10日、2007年2月12日,第三人李某某向被告分别出具x元的借条2份,原告在该2份借条上加盖公章予以确认；2007年4月6日,被告向原告转帐支付工程款x元,上述x元原告已予认可,被告已向原告支付工程款的金额确认为x元。扣除原告延误工期应向被告支付违约金x元,被告尚欠原告工程款x元。原告要求被告支付工程款x元,其超出部分本院不予支持,并应承担相应的诉讼费。被告拖欠原告工程款,且明知第三人李某某无权借支工程款，仍直接向第三人李某某支付工程款,其行为已构成违约，应负本案主要责任。原告疏于对其承包工程的管理,未及时制止第三人李某某以个人名义向被告借支工程款，应负本案次要责任。故原告要求被告支付迟延付款利息的诉讼请求不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十四条、第六十六条第四款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第７８条之规定，判决如下：
一、被告武汉市三江营造建设工程有限公司于本判决生效之次日起30日内支付原告湖南网电电力建设工程有限公司工程款x元；
二、第三人李某某对其以个人名义向被告武汉市三江营造建设工程有限公司借支的x元工程款与被告武汉市三江营造建设工程有限公司负连带清偿责任；
三、驳回原告湖南网电电力建设工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回第三人李某某的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6780元，邮政专递费200元，财产保全费2350元，共计9330元，由原告湖南网电电力建设工程有限公司负担2430元,被告武汉市三江营造建设工程有限公司负担6900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审判长贺云溪
审判员蒋兴喜
人民陪审员石爱斌
二00九年八月二十四日
代理书记员杨晔
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