湖南省常德市鼎城区人民法院
民事判决书
(2008)常鼎民初字第X号
原告（反诉被告）常德市星凯印务有限公司，住所地（略）。
法定代表人袁某某，董事长。
委托代理人孙圣林，湖南龙马律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），代理权限为一般授权代理。
被告（反诉原告）常德市第九建筑工程有限公司，住所地常德市洞庭大道中段X号。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人李少坤，常德市新星法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
委托代理人谢某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。代理权限为一般授权代理。
原告常德市星凯印务有限公司（以下简称星凯公司）与被告常德市第九建筑工程有限公司（以下简称九建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年7月7日受理后，依法由审判员刘某东担任审判长，与审判员冷德广、代理审判员杨彪林组成合议庭进行审理。2008年7月31日九建公司向本院提起反诉。本院依法受理，并将本诉反诉合并审理。审理过程中，根据原、被告申请，本院依法委托湖南宏源工程造价咨询有限公司对涉案工程综合楼工程建筑面积、全部工程造价、未完工程造价、增补工程造价进行司法鉴定。后因工作需要，本院依法变更合议庭成员，由审判员聂喜保担任审判长、与审判员冷德广、代理审判员杨彪林组成合议庭，于2008年11月11日、12月9日公开开庭进行了审理，书记员廖海霞担任记录。原告星凯公司法定代表人袁某某、委托代理人孙圣林、刘某某与被告九建公司委托代理人李少坤、谢某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告星凯公司诉称：原告是常德市鼎城区人民政府和鼎城区X镇人民政府招商引资的企业，其综合楼和生产车间工程原由常德蓝天建筑有限公司承建。2007年5月23日，原告与常德蓝天建筑有限公司签订协议，约定常德蓝天建筑有限公司放弃综合楼施工。2007年5月25日，原告与丁胜和签订《常德市星凯印务有限公司综合楼施工合同补充协议》一份，约定由丁胜和以包工包料的方式承建原告的综合楼工程，承包范围包括土建、水电、附属及配套工程等，包干价为555元/㎡，并考虑建材和人工成本因素给予补偿，但整个工程补额不超过x元，裙楼按实结算。付款方式为分期付款，其中二层框架完工时付总造价5%，工程完工时付20%、竣工验收后付20%，余款减去质保金后分两次每六个月一次付给，质保金一年后付给。此后，为理顺工程承包关系，丁胜和向原告提出挂靠被告施工。2007年6月6日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建星凯综合楼，工程范围为设计图纸中土建、水电等全部工程，合同工期180天，竣工日期为2007年12月,质量标准为合格,合同价款按540元/㎡包干方式确定，为x元。工程支付方式为，基础±0完工后付工程总造价的5%，二层框架完工时付总造价的15%，工程完工前付40%，余下40%在竣工后六个月内付清。但在合同履行过程中，被告以种种借口拖延工期，至2008年5月12日，未完成工程项目和已完成工程存在质量问题的项目达33项。在常德市鼎城区建设局协调下，原告与被告于2008年5月30日签订了一份《星凯印务综合楼未完成工程项目施工计划表》，约定总工期为35天，被告如不按计划表按质按时施工竣工，建设方有权单方以通知书的形式解除所有施工合同、协议，并依法追究被告的违约责任。但被告此后仍继续拖延施工。为此，原告于2008年7月5日向被告发出了《解除建设工程施工合同通知书》。
原告认为，被告在合同约定的工期超过一倍之后仍未依约完成工程施工，构成严重违约，且导致原告不能按期投产，给原告造成了巨大经济损失。为维护合法权益，原告依法提起诉讼，请求确认被告实际施工的工程量和原告按合同约定应支付的工程价款，并判令被告承担延误工期的违约责任，并赔偿损失x元。
被告九建公司答辩并反诉称：一、九建公司在本案中无违约行为，不应承担违约责任，星凯公司违约，应向九建公司支付违约赔偿金x元。在履行合同中，星凯公司存在三种违约行为：一是将被告承建工程中的铝合金工程单方强行分包，而铝合金施工方在施工中存在重大质量问题，使九建公司工期严重受阻；二是不能按双方约定的时间足额支付工程款，使九建公司施工中资金严重不足，致使工期严重滞后；三是单方面对已设计工程强行变更，如层高、基础、二层装饰、增加楼层、跃层面积增大，每层户型面积增大，水磨地面、门厅主柱等工程都有变更，但又不按变更工程量支付工程款，致使双方产生矛盾，由此可见，是星凯公司违约，造成工程延误施工，星凯公司应支付九建公司违约赔偿金x元。二、原、被告签订的合同无效，星凯公司应按九建公司完成工程量按鉴定报告中工程总造价乘以已完成工程量的比例加上增补工程价款立即支付九建公司工程款。原、被告所签订的施工合同属转包行为，星凯公司先前将工程发包给常德市蓝天建筑有限公司，2007年9月24日星凯公司与常德蓝天建筑有限公司签订变更合同协议书，而星凯公司与九建公司于2007年6月6日签订施工合同，可以得出星凯公司对工程实施转包，而转包违反了法律的规定。星凯公司与九建公司所订的施工合同未进行法定的招标或议标程序，违反了招投标法的规定，属无效合同。合同无效，星凯公司应按照国家规定的金额向九建公司支付工程款。三、即使合同有效，也应按星凯公司法定代表人袁某某与丁胜和签订的《常德市星凯印务有限公司综合楼施工合同补充协议》第五条的约定，按可调价方式结算合同范围内价款，并对增补工程款按定额据实结算，由星凯公司支付工程款
x元。双方签订的合同专用条款23条第二款约定了采用可调价格合同，合同价款调整方法按《合同补充协议》及国家有关规定，而《合同补充协议》即指袁某某与丁胜和之间的补充协议。
星凯公司对九建公司反诉提出如下答辩意见：一、九建公司违约事实清楚。原、被告签订的施工合同约定工期为180天，而九建公司大大超过工期，至今尚有许多未完工程。二、星凯公司违约事实不存在。一是铝合金工程不是星凯公司分包的，二是工程款支付已超过了合同约定的比例，三是设计变更增加部分并不多，且大部分是根据九建公司的要求变更的。三、原、被告之间签订的合同有效。根据《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，只有下列几种建设工程的承包才必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款援助资金的项目。而星凯公司的综合楼是自筹资金、自用的工程，不是法律规定必须招投标的建设工程，且常德市鼎城区建设局已核准星凯公司对综合楼工程采取直接发包方式，双方签订的施工合同及星凯公司与丁胜和签订的《补充协议》已在建设局备案。四、本案的合同依据。原、被告签订的施工合同，星凯公司与丁胜和签订的《常德市星凯印务有限公司综合楼工程施工合同补充协议》均是有效的合同依据。一是两份合同均在常德市鼎城区建设局备案；二是原、被告签订的《建设工程施工合同》第23、2第二项关于“合同价款调整方法”中载明“按《合同补充协议》及国家有关规定”；三是九建公司申请工程价款鉴定时，已完工程造价中包括丁胜和作为项目经理承建的部分工程，九建公司也认可丁胜和从星凯公司领取的工程款为九建公司已实际领取的工程款，因此应认定上述两份合同为本案结算依据；五、工程价款的确定，应按《鉴定报告书》确定的
3132㎡×555元/㎡（星凯公司与丁胜和合同中约定）加上《补充协议》第六条第二款约定的人工、材料增加补偿款x元减去《鉴定报告书》确定的未完工程价款计算；六、九建公司要求立即支付工程款无依据。按合同，工程款在工程完工前付60%，余款40%在竣工后六个月内付清，还应留5%质量保证金。九建公司未完成工程，要求立即支付工程款于法无据，于理不合。
为支持其主张，原告向本院提交如下证据：
1、《关于引进常德市星凯印务有限公司投资建设协议书》，欲证明星凯公司是政府引进的；
2、2007年5月23日星凯公司与常德蓝天建筑有限公司签订的《关于星凯印务综合楼停建的协议》、《变更合同协议书》，欲证明该项工程原由蓝天建筑有限公司承建，后协商蓝天建筑有限公司不再承建；
3、2007年5月25日袁某某与丁胜和签订的《常德市星凯印务有限公司综合楼工程施工合同补充协议》，欲证明该补充协议是星凯公司与九建公司实际执行的协议；
4、2007年6月6日，原、被告签订的《建设工程施工合同》，欲证明原告之间的合同权利与义务及被告违约；
5、鼎城区建设局《常德市鼎城区建设工程直接发包项目备案核准表》、《区建设局办证盖章记录》、九建公司企业法人营业执照，欲证明星凯公司发包工程合法，原、被告签订的施工合同合法；
6、2008年5月30日《星凯印务综合楼未完工程项目施工计划表》、《星凯印务综合楼未完成工程项目统计表》，欲证明九建公司工期延误的情况；
7、《监理工作联系单》、常德兴邦监理公司熊先利给甘总的函，欲证明九建公司未按计划表完成施工；
8、2008年7月5日，星凯公司《关于解除〈建设工程施工合同〉及补充条款协议的通知书》、特快专递邮件详清单，欲证明星凯公司已向九建公司发出解除合同的通知；
9、综合楼工程付款统计及凭证，欲证明已付工程款
x元；
10、综合楼未完工程图纸，欲证明未完工程情况；
11、湖南宏源工程造价咨询有限公司的《司法鉴定报告书》[湘宏源常鉴字（2008）X号]、星凯公司对《司法鉴定报告书的异议书》、咨询公司的《复函》，欲证明涉案工程的建筑面积为
3132㎡，未完工程造价为x元；
12、星凯公司自制《实付建筑工程款损失利息计算明细表》，欲证明损失金额；
13、九建公司发给铝合金班组的质量整改通知书，欲证明铝合金不是星凯公司分包；
14、九建公司《常德市星凯印务综合楼工程主体部分验收工作汇报》，欲证明该工程是由九建公司承建；
15、工程变更方案，欲证明工程变更是九建公司提出的；
16、兴邦建设工程咨询有限公司第六项目监理部《关于星凯印务综合楼合同纠纷中几个问题的证明函》、常德市鼎城区建筑设计院《关于星凯印务综合楼地基并挖超深问题情况说明》，欲证明建设单位未单方分包铝合金，基础加深是九建公司自行行为，不符合建设程序，建设单位无需支付费用；
17、鉴定费发票，欲证明为鉴定花费x元。
九建公司提交下列证据：
1、《常德市星凯印务有限公司综合楼工程施工合同补充协议》，欲证明该协议与星凯公司提交协议不一致，该协议是真实的协议；
2、《建设工程施工合同》，欲证明该合同未经招标，不合法；
3、《基础超深费用报告》，欲证明应增加费用的事实；
4、隐蔽工程验收记录2份，欲证明该工程出现隐蔽工程，星凯公司应增加支付工程价款；
5、《下达设计变更通知的申请报告》。欲证明星凯公司通知九建公司变更设计高度，九建公司要求星凯公司联系设计单位后下达设计变更的事实；
6、《变更合同协议书》，欲证明该工程原为蓝天建筑有限公司承建的事实；
7、《关于如何解决星凯印务综合大楼相关争议问题的报告》，欲证明该工程因发生多项变更，九建公司向星凯公司要求按变更施工结算工程价款的事实；
8、《质量整改通知书》，欲证明星凯公司将铝合金工程分包，且铝合金施工过程中有严重质量问题，影响施工进度的事实；
9、《支付工程款的申请报告》，欲证明星凯公司未足额支付工程款致施工进度延迟的事实；
10、《未完工程统计表》，欲证明未完工程项目；
11、《关于解除〈建设工程施工合同〉及补充条款协议的通知书》，欲证明星凯公司单方解除合同的事实；
12、《工程款支付表》，欲证明星凯公司仅支付工程款93.9万元的事实；
13、《公安行政案件卷宗》，欲证明星凯公司对九建公司施工负责人实施暴力的事实；
14、《关于申请延长工期的报告》，欲证明因资金短缺致工程迟延的事实；
15、《停工原因证明报告》，欲证明停工原因在于建设方要求变更设计方案施工，又不愿支付变更后的工程价款，致使工程停工的事实；
16、《致常德市兴邦建设工程咨询有限公司的函》，欲证明工期延误的七点原因；
17、湖南宏源工程咨询有限公司《关于常德市第九建筑工程公司对[湘宏源常基字（2008）06、（2008）X号]司法鉴定报告书提出异议的复函》，欲证明未完工程造价由原鉴定x元减为x元；
18、证人丁胜和当庭证言，欲证明九建公司举证的《补充协议》是丁胜和本人签字，是真实的协议，星凯公司举证的《补充协议》落款不是丁胜和本人签字。是伪造的协议，签订合同时水泥价格是280元/吨；
19、九建公司申请，本院依法委托湖南宏湖工程咨询有限公司作出的《司法鉴定报告书》[湘宏源常鉴字（2008）07]，欲证明涉案工程总造价为x元，增补工程造价x元的事实。
上述证据，经庭审举证、质证，本院认证如下：
对星凯公司提交的证据2、4、5、6、8、11、13、14、17九建公司对其真实性无异议，本院予以采信。对星凯公司提交的证据1，九建公司提出系复印件，印章不清，不知出处，本院审查认为该份证据真实，予以采信；对证据3，九建公司认为是丁胜和的个人行为，且该份协议内容不真实，落款不是丁胜和本人签字，本院结合证人丁胜和出庭作证情况，认为该份证据不真实，不予采信。对证据7，九建公司提出未收到联系单和函，本院认为，星凯公司未能证明该2份证据已交给九建公司，本院对该证据不予采信；对证据9，经庭后组织双方对帐，九建公司认可
x元，对其中2008年3月1日付贴砖补贴费不予认可，认为是星凯公司直接补贴工人的，与九建公司无关，星凯公司对九建公司质证意见不持异议，故本院对此笔款不予计算在已付工程款内，对代支付魏克勤的介绍费x元，九建公司认为要见凭魏克勤领条才认可，星凯公司不能出示魏克勤领条，故对此笔款本院不予计算在已付款内，对于2008年3月2日支付的防盗门款x元，九建公司认为只能按设计图纸2.1m×0.9m×20（个门）×400元/㎡计算金额，超出部分不予承认，星凯公司同意按此计算，故本院对该防盗门款中x元予以认可，对于2008年4月8日付铝合金款x元，九建公司同意按160元/㎡×390㎡计算金额，本院认为x元未超过该金额，对该笔款予以认可。综上，本院认可星凯公司至起诉日止支付工程款x元。对证据10，九建公司未提出反对意见，本院予以采信；对证据12，九建公司不认可计算依据，本院认为该损失表是星凯公司自行计算的损失，本院不予采信；对证据15，九建公司认为该变更方案不是九建公司出具，由于星凯公司不能证明该方案出自何处，本院对其不予采信；对证据16，九建公司质证意见为证明函没有收到，《情况说明》公章的真实性无异议。本院认为证明函中有部分推测性内容本院不予采信，对基础超深应否支付相应费用问题与情况说明相一致，本院予以采信。
对于九建公司提交的证据2、4、6、8、10、11、13、19，星凯公司对其真实性无异议，本院予以采信。对证据1，星凯公司认为不能适用本案，本院认为，该份证据经证人出庭作证是真实的补充协议，应予采纳；对证据3，星凯公司认为是单方面报告，不能证明星凯公司应支付费用，本院经审查结合星凯公司提交的证据17，对该证据不予采信；对证据5、7、9、14、16星凯公司质证没有收到，本院认为证据5、7、9均是九建公司单方出具，不能证明已递交星凯公司，本院不予采信；证据14、16已送达监理签收，可以认定。对证据12、经庭后对帐，本院对该证据部分内容予以采信，已支付工程款以本院认定为准；对证据15，星凯公司认为是九建公司自己的行为，不能作为证据使用，本院认为该报告系九建公司对停工原因分析，已送达监理人员，对该证据的真实性予以采信。对证据17，星凯公司对真实性无异议，但认为不能证明九建公司的事实，本院审查认为该证据不能证明九建公司拟证明的事实；对证据18，星凯公司认为证人不具有证人资格，本院认为证人是补充协议的签字人，在出现2份不同内容的补充协议时，其证言直接影响到案件的事实，故本院对证人证言予以采信。
根据上述采信的证据，结合当事人的陈某，本院查明如下案件事实：
星凯公司是（略）人民政府招商引资的企业，由自然人出资成立。2006年12月13日，星凯公司与常德蓝天建筑有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由常德蓝天建筑有限公司承建星凯公司的综合楼和生产车间工程。合同履行一段时间后，2007年5月23日，双方约定解除合同，由星凯公司另行选定施工队伍。2007年5月25日，星凯公司法定代表人袁某某与丁胜和签订《常德市星凯印务有限公司综合楼工程施工合同补充协议》，约定由丁胜和承建星凯公司综合楼，工程按图纸施工，室内装修中约定两单位楼梯口按图纸订制电控门，每平方米不少于400元，进户门和跃层安装防盗门，每平方米不少于400元。“五、承包价格：1、综合楼包干价每平方米555元计价；2、该工程补材料差价壹拾壹万元整；3、钢材每吨超过4000元时，甲方应补差价；4、水泥价差过大时，甲方应考虑差价。六、付款方式：该工程按形象进度付款。1、基础正负零完工后，甲方应付工程总价的百分之五；2、二层框架完工付总造价的百之十五；3、工程完工之前付百分之四十；4、余款百分之四十在竣工后六个月内付清。七、结算方式：1、建筑面积约3000㎡（按六层带跃层计算）；2、结算时按包干价每平方米555元结算，另加材料差价款；3、基础超深和变更按国家预算结算（层高除外）；……”工期为180天（有效工作日，雨天、节假日除外）。2007年6月6日，星凯公司与九建公司签订《建设工程施工合同》，约定：九建公司承建星凯公司综合楼，开工日期为2007年6月，竣工日期为2007年12月，在第一部分中约定合同价款：综合楼按建筑面积2272平方米，每平方米540元计算，金额x元。在第三部分专用条款中约定，合同价款及调整采用可调价格合同，合同价款调整方法：《按〈合同补充协议〉及国家有关规定》。该《合同补充协议》双方认可就是袁某某与丁胜和签订的补充协议。付款方式约定与补充协议相同。合同签订后，九建公司先后委派丁胜和、谢某某担任该工程项目经理。施工过程中，工程有部分的变更和增补，但双方未能很好地协商，在费用等问题上产生矛盾。争议主要体现在如下几个方面：1、电视、电话、宽带网管线预埋及穿线问题；2、基础超深费用问题；3、一层及三至七层每层高度增加的费用问题；4、铝合金品牌选定问题；5、室外给排水及化粪池费用问题；6、整个房屋高度增加、工程取费类别由四类变为三类费用问题；7、设计变更费用问题；8、水磨石玻璃条宽度和磨石厚度问题；9、门厅枋柱花岗岩变更为圆柱花岗岩费用问题。对于上述问题，双方未能友好解决，加之九建公司认为星凯公司未按期足额支付工程款，以致工程未能按期完工。2008年5月30日，双方就未完工程项目进行统计，并制作出《星凯印务综合楼未完成工程项目施工计划表》，约定在35天内完成施工任务。但九建公司在35天内仍未完成施工。2008年7月5日，星凯公司向九建公司送达《关于解除〈建设工程施工合同〉及补充条款协议的通知书》，通知解除与九建公司的合同。2008年7月7日，星凯公司向本院提起诉讼，2008年7月31日，九建公司提起反诉。
案件审理过程中，本院依当事人的申请，委托湖南宏源工程造价咨询有限公司对涉案工程部分内容进行鉴定，该公司向本院出具湘宏源常鉴字（2008）X号、X号司法鉴定报告书、鉴定结论为：1、工程总造价x元；2、增补工程造价x元；3、建筑总面积3132㎡；4、未完工程造价x元。鉴定报告书向原、被告送达后，双方均提出异议，湖南宏源工程咨询有限公司对双方异议作出了答复，对上述鉴定结论未予改变。
另查明：鉴定报告（07）之表2-2、《工程预（结）算表》中载明已完工程建筑中使用钢材数量及单价如下：⑴&x;6.5圆钢6.6710吨，单价5740元；⑵&x;8圆钢24.092吨，单价5715元；⑶&x;10圆钢13.027吨，单价5703元；⑷&x;12圆钢7.13吨，单谷5387元；⑸&x;14螺纹钢5.931吨，单价5387元；⑹&x;16螺纹钢6.05吨，单价5728元；⑺&x;18螺纹钢3.857吨，单价5741元；⑻&x;20螺纹钢7.419吨，单价5737元；⑼&x;22螺纹钢7.384吨，单价5736元；⑽&x;12螺纹钢2.3吨，单价5736元；⑴&x;25螺纹钢2.705吨，单价5747元。表3《人工、主要材料、机械汇总表》中载明已完工程建筑中使用水泥数量及单价如下：⑾水泥32.5级68.127吨，单价320元；⑵水泥42.5级253.943吨，单价420元；⑶水泥32.5级15.715吨，单价340元；已完工程装饰中使用水泥数量及单价如下：⑴水泥32.5级7.367吨，单价320元；⑵水泥32.5级69.323吨，单价320元。为司法鉴定，星凯公司支付鉴定费x元，九建公司支付鉴定费x元。
截止起诉之日，星凯公司共支付九建公司工程款x元，本案审理过程中，2008年1月21日，为支付农民工工资，星凯公司支付九建公司工程款x元，以上共计支付工程款
x元。
还查明：九建公司已退出星凯综合楼施工，星凯公司已另行组织施工队对星凯综合楼施工。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点为：一、合同效力；二、结算依据及结算方法；三、违约及违约责任；四、工程款支付时间。
关于合同效力。星凯公司认为，星凯公司与丁胜和签订的《合同补充协议》及与九建公司签订的《建设工程施工合同》均是有效合同。九建公司认为，《建设工程施工合同》未经过招标或议标程序，违反了招标法规定，该工程属转包行为，违反了建筑法规定，该合同无效。本院认为，九建公司是依法成立的具有建筑资质的建筑企业法人，可以承接与其资质等级相适应的建筑工程，星凯公司是自然人出资成立的有限公司，其综合楼的发包不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的情形，因而其不经过招标程序而直接将工程发包不违反法律禁止性规定。该工程原由常德蓝天建筑有限公司承建，双方解除合同后，星凯公司再将工程发包给九建公司，属于另行发包，不属于转包，该发包行为亦符合法律规定，且该工程经过鼎城区建设局备案，故应认定星凯公司与九建公司签订的《建筑工程承包合同》合法有效。星凯公司法定代表人袁某某与丁胜和签订《补充协议》，约定由丁胜和个人承建综合楼施工工程，违反了法律规定，该补充协议无效，但补充协议中有关承包价格，结算方式被星凯公司与九建公司纳入《建筑工程施工合同》中成为该合同的一部分，该部分内容对双方具有法律约束力。
关于结算依据及结算方法。九建公司认为双方签订的合同无效，故工程款应以国家定额标准即鉴定报告书中工程总价款×已完成工程量百分比+增补工程价款计算出工程价款。星凯公司认为，应按《建筑工程施工合同》和《补充协议》作为结算依据，工程价款确定应按3132㎡×555元/㎡加上材料补偿款x元-鉴定报告书中确定未完成工程款计算。本院认为，双方签订的合同有效，按定额计算工程款违背当事人的真实意思，亦不符合法律规定，应按《补充协议》第五条计算工程价款，另加增补工程价款。关于材料差价，星凯公司认为整个工程补材料差价款
x元，九建公司认为，除确定的x元外，钢材、水泥超过约定的单价时，应另补差价，本院认为，按《补充协议》第五条的约定，该条款之2、3、4是并列关系而非包含关系，故除x元材料差价外，出现3、4项约定的情形时，应另补差价，故本案工程款具体计算方法为：1、综合楼按合同约定包干价每平方米555元计价，总价款为3132㎡×555元/㎡=x元，按鉴定报告，该工程总价款为x元，未完工程价款x元，已完成工程价款为x元，已完工程占整个工程量的百分比为x÷x=85.86%，那么，综合楼按合同约定已完成工程价款应为x×85.86%=x元。2、该工程补材料差价壹拾壹万元。3、钢材每吨超过4000元时，甲方应补差价。按鉴定报告，已完成工程建筑中使用钢材86.566吨，按不同价格，应补差价x元。4、水泥价差过大时，甲方应考虑补差价。按鉴定报告，已完成建筑装饰工程中使用水泥414.47吨。考虑到价差过大这一概念不明确，本院酌情考虑其中单价420元/吨的253.943吨应补差价，价款为253.943吨×(420-280元/吨)=
x元。5、增补工程按鉴定价x元计算（合同约定基础超深和变更按国家预算结算），以上5项合计x元。
关于违约及违约责任。双方签订的合同中未约定具体违约责任。该工程施工过程中，出现了多处变更及增加工程，双方未及时结算变更增补工程的工程价款，并因此产生矛盾，九建公司认为工程变更增加后未按变更增加的工程及时足额支付工程款，星凯公司认为已足额支付工程款。因双方对工程价款金额不能明确一致，双方在履行合同中相互扯皮，以致工程不能如期完工，双方均存在违约行为。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，本院认为，本案违约责任应由双方各自承担。至于铝合金工程是否是星凯公司强行分包问题，九建公司提交的证据尚不足以证明其观点。
关于工程款支付时间。九建公司要求星凯公司立即全部支付所欠工程款，星凯公司认为按合同约定，下欠工程款还不应支付。本院认为，星凯公司已向九建公司发出解除合同的通知，九建公司未主张该通知无效，依《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，双方合同已经解除。按该法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。鉴于建筑施工合同的特点，不可能采取恢复原状的方式，而应采取折价补偿的方式，本案中即应以给付工程欠款的方式来平衡双方利益。因合同已解除，合同未履行部分已终止履行，按合同约定的时间支付工程价款已无依据，故九建公司主张立即支付工程款理由成立，本院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百二十条、《中华人民共和国建筑法》第十九条、第二十六条之规定，判决如下：
一、常德市第九建筑工程有限公司在常德市星凯印务有限公司综合楼工程中完成的工程量为85.86%，按合同约定常德市星凯印务有限公司应支付工程价款x元；
二、常德市星凯印务有限公司于本判决生效后十日内给付常德市第九建筑工程有限公司工程欠款x元；
三、驳回常德市星凯印务有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回常德市第九建筑工程有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7642元，反诉费5978元，鉴定费x元，由原告常德市星凯印务有限公司负担x元，常德市第九建筑工程有限公司负担x元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。
审判长聂喜保
审判员冷德广
代理审判员杨彪林
二OO九年二月二十五日
书记员廖海霞
附判决法律条文如下：
《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第三款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国建筑法》第十九条建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质导级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
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