最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五六四八號
上訴人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
上訴人即被告甲○○
上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國
九十六年六月十三日第二審更審判決（九十四年度上重更（三）字第六一
四號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵某字第八號），
提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由
本件原判決撤銷第一審依牽連犯、連續犯之規定，就上訴人即被告甲○○
所犯刑法第二百七十一條第一、二項之殺人罪、殺人未遂罪，修正前槍砲
彈藥刀械管制條例第七條第四項持有手槍罪，刑法第一百八十七條持有可
供軍用子彈罪，刑法第三百零二條第一項剝奪人之行動自由罪，從一重論
處被告共同連續殺人罪刑之判決。改判依想像競合犯之規定，分別論處被
告未經許可無故持有手槍罪刑及共同以非法方法剝奪人之行動自由罪刑，
並依法定其應執行之刑。又被告另被訴連續殺人部分，認犯罪尚屬不能證
明，以公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分，有牽連犯裁判上一罪關係
，不另為無罪之諭知。固非無見。
惟查（一）原判決關於被告未經許可無故持有手槍、子彈部分，依原
判決事實之認定：被告甲○○等六人係持具有殺傷力之巴西TAURUS廠製九
MM半自動手槍（含彈匣一個）及匈牙利FEG廠制九MM半自動手槍（含彈匣
一個）各一把及子彈共十三發，至嘉義縣水上鄉忠和村檳榔樹角十五之二
十號蕭銘進所開中庄花店尋釁。林宜志取出預藏之手槍擊打許坤華頭部，
戴嘉豪亦取出手槍擊打鄭某、劉某頭部，嗣並押走許坤華、鄭某、
劉某三人等情，係認持供本件犯罪之手槍有二把，子彈共十三發（見
原判決第二頁）；查與原判決理由引用之劉某證言謂：「蕭銘進當時是
騎機車載其兒子回家不在花店內。（民國八十六年）八月二十六日晚上七
時許，我與許坤華、鄭某在中庄花店內泡茶聊天時，突然有五、六名年
輕男子分持『三把手槍』闖入花店，其中一名男子持槍指向許坤華，另一
名持槍者以槍柄擊傷我左耳，另一名持槍者則以槍柄擊傷鄭某頭部」（
見原判決第九頁），及被害人鄭某於更（二）審九十四年四月七日審理
時，證稱：「我無法詳述，只記得林宜志、盧某、戴嘉豪拿槍進去」（
見更（二）卷第二二二頁），似指稱係有三名共同被告持三把手槍，並不
一致；與原判決理由又引共同被告戴嘉豪供述：「（問：攜帶何兇器）
由林宜志攜帶二把制式九０手槍、一支他自己帶著，另一支交給我攜帶」
（見原判決第九頁）；亦不相符。究竟被告等持以犯本件之罪之手槍是二
把，還是三把事實與理由不相一致；又被害人劉某於警詢時供陳：「
另一名持槍者以槍柄擊傷我左耳」、「我要提出告訴」（見竹崎警察分局
第二二五二號警卷第二九、三０頁），則被告甲○○此部分是否尚牽連犯
傷害罪，為起訴效力所及，原判決未加論列，亦有疏漏；因關係到事實之
認定、違禁物之沒收、法則之適用，原審未加究明，檢察官上訴意旨就此
指摘原判決上開部分有應於審判期日調查之證據未調查及事實與理由矛盾
之違法，尚非無據。（二）又原判決理由內載以：「被告與共同被告戴嘉
豪、盧某、林宜志、許世忠、李俊孝等人如何持槍押許坤華、鄭某、
劉某、蕭銘進等事實，業據被害人鄭某、劉某、蕭銘進等人迭次於
警、偵某、審理中指訴甚詳，且互核一致」（見原判決第八頁）等語。但
查被告否認與其他被告林宜志等五人共同犯罪，而鄭某、劉某、蕭銘
進於警、偵某、審理中「先後之指訴並非一致」，原判決亦認被告有前往
中庄花店共同押人一節，蕭銘進因未在場，故表示不知其情，而劉某於
偵某中稱：「照片這人（甲○○）在中庄花店沒有看到他」（見八十七年
度偵某字第八號卷第九一頁），另鄭某於原審前審九十四年四月七日已
到院證述：「（問：該二名不詳姓名男子之姓名（指盧某與甲○○）是
如何查證得來）我不知道，都是警察自己寫的」（見原審更（二）卷第
二二七頁），所供並非一致，證實被告有與林宜志等五人同至中庄花店共
同押人。是原判決所稱：業據被害人鄭某、劉某、蕭銘進等人迭次於
警、偵某、審理中指訴甚詳，且「互核一致」云云，似與卷內證據不盡相
符，且原判決未說明其證據取捨及判斷之理由，遽為被告不利之認定，難
謂適法。（三）原判決認：「被告在與共同被告戴嘉豪驅車至新港與林宜
志會面前，與被害人蕭銘進在『天下第一園』期間，對於林宜志殺害許坤
華及李俊孝殺害鄭某未遂之事，並不知情」（見原判決第四０頁），固
已說明其證據取捨及判斷之理由。但對於林宜志、李俊孝殺害鄭某未遂
部分，共同被告戴嘉豪於警詢時稱：「我有自中庄花店將蕭銘進押至嘉義
市○○○路四五六－五二號看管，過了一會兒屋主甲○○、隨即盧某也
來了，盧某出手將我身上的槍拿去，之後林宜志打呼叫器給我，我回扣
和他聯絡在民雄工業區○○道路會面，我即叫盧某看好蕭銘進，便與甲
○○開紅色喜美自小客車前往會面」（見竹崎警察分局第二二五二號卷第
八、九頁）；在偵某中亦稱：坐一陣子後，我收到林宜志回扣找我，說他
們要到新港往民雄的產業道路叫我過去。然後我叫盧某看住蕭銘進，防
止他報案有槍，於是我就開一部喜美紅色車子，車子是甲○○的，我與甲
○○開車到那裡，我看到他們車子時，林宜志下車」（見八十六年度偵某
第五九一一號卷第五頁）。足證被告確有與戴嘉豪開紅色喜美自小客車至
新港某產業道路上與林宜志等會合。次查，被害人鄭某向檢察官證陳：
「是在新港會合，林宜志有下車與紅色自小客車的人講話，那是在射殺許
坤華之後，……，後來紅色車超到我們車前面，林宜志又下車與他們說話
之後，我們的車子就調頭，林宜志上車後，戴上手套，開車往新港，那紅
色自小客車就往嘉義開走。」「當時李俊孝戴手套，拿槍叫我下車要打死
我，我當時在搶他的槍，那槍就掉在地上，我壓住他，但那把槍還是被他
拿到，我就趁黑跑到田裡逃掉」（見八十六年度偵某第六０三七號卷第二
八、二九頁）；在原審審理時，亦稱：「我有看到林宜志對李俊孝做一個
手勢，要李俊孝解決我」，「林宜志車子沒有往有電燈住家開，反而往偏
僻黑暗的地方開，而且李俊孝下車時，先戴手套，並且拿槍叫我下車，我
就知道他們準備要殺我」（見八十九年度上重訴字第九一０號卷第二六０
頁）。被害人劉某向警供稱：「續押我及鄭某由民雄頭橋往新港時停
車約幾分鐘後，另有一輛紅色自小客車來接應，……。李俊孝與這名不詳
姓名男子就將鄭某強拉下車。鄭某在車後掙扎時，綽號『大舌』男子
見狀就下車幫忙欲制服鄭某，並說對鄭某頭部灌一槍就好了。我看見
綽號『大舌』之男子離開駕駛座時，見機不可失，就由後座跨向駕駛座，
迅速駕車逃逸」（見竹崎警察分局第二二五二號卷第三二頁）；偵某中也
證稱：「我們車子到達新港時，那部紅色自小客車就在我們車子後面出現
。林宜志下車就與那部紅色車裡面的人講話。林宜志上車後，『說要回去
射殺許坤華地點，要將許坤華屍體推到山下』。我們車子往民雄方向行走
，走了約一百公尺時，那部紅色車子超車到我們車子前面，林宜志又下車
與他們講話。之後，林宜志上車後，就戴手套，車子就調頭回新港，那部
紅色車子就往嘉義方向開走了。」（見八十六年度偵某第六０三七號卷第
三０頁）等情；檢察官上訴意旨以：依上開共同被告等與被害人等之供述
，足證被告與戴嘉豪駕車至新港與林宜志等會合時，鄭某尚未被進行槍
殺，應無疑義。又依上開鄭某與劉某之證詞，被告與林宜志會合後，
應係指示林宜志等回到殺害許坤華之地點，湮滅許坤華之屍體，談妥後，
被告就與戴嘉豪驅車離去，惟車行約一百公尺，被告又認為僅處理許坤華
屍體，但劉某與鄭某仍然存活，不免犯行敗露，覺得不妥，乾脆一不
做，二不休，迴轉車頭再次指示林宜志等將劉某與鄭某殺之滅口等語
，經查尚非無據，原審對於被告是否參與共同殺害鄭某未遂部分，未加
深入調查、審認，遽為被告有利之認定，亦有調查職責未盡之未洽。且上
開不利於被告之證據，原判決未加論斷，亦有理由不備之不當。檢察官及
被告上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更
審之原因。又原判決不另為被告無罪之諭知部分（原判決理由八），基於
審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十月二十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫
法官林秀夫
法官許錦印
法官張清埤
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十月三十一日
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