湖南省永州市中级人民法院
民事判决书
（2009）永中法民一终字第X号
上诉人（原审原告）肖某乙，女，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略）。
委托代理人杜泉江，双牌县峦山法律服务所法律工作者（特别授权）。
委托代理人岑生华，永州市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）湖南南岭民用爆破器材股份有限公司（以下简称湖南民爆）。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人孟某某，男，X年X月X日出生，汉族，干部，住（略）（特别授权）。
委托代理人何进平，湖南湘维律师事务所律师。
上诉人肖某乙因劳动争议纠纷一案，不服双牌县人民法院（2008）双民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人及其委托代理人，被上诉人的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，原告肖某乙系被告湖南民爆的职工家属，原告等家属自发成立了一个南岭装卸劳务服务队，该劳务队与被告无行政上的管理关系，被告不干预对劳务人员的行政管理、薪酬支付及福利待遇等事务。原告等人曾断断续续从事过装卸等劳务工作。原告的工资不是由被告给付，而是由南岭装卸服务队按照每人的装卸劳务一次性结算给付劳务费用。2006年9月以后，原告便一直未从事装卸等劳务工作。2007年5月，原告要求被告按照劳动用工给予原告享受劳动保险，并按规定为原告缴纳养老保险金。为此，被告出于关心和照顾职工家属，故于2007年11月29日具函报请双牌县人民政府，因三原告年龄均已超过政策允许年限，原告未能办理补缴养老保险手续。原告不服，于2008年1月14日向永州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以原告超过仲裁申诉时效为由，不予受理。原告仍不服，诉讼至法院。
原审法院认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险缴纳社会保险费。本案中，原告肖某乙在自发成立的南岭装卸劳务服务队断断续续从事物资装卸工种，因原告不受被告的管理和控制，其工资也不是由被告发放，而是由装卸队一次性结算。因此，原告与装卸队之间是一种承揽关系，不是劳动用工关系。被告未与原告签订书面劳动用工合同，也未与原告形成事实上的劳动用工关系，故被告在本案中不是劳动用工主体，不是原告的用人单位，故原告要求被告按劳动关系给予原告办理缴纳养老保险和给予经济补偿的诉讼请求，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，判决：驳回原告肖某乙的诉讼请求。本案受理费120元，由原告肖某乙负担。
宣判后，被肖某乙不服，上诉称：1、原判认定事实不清，双方签订有劳动合同，被上诉人不提供；2、原判适用法律不当。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人作为被上诉人职工的家属，在上诉人需要和照顾下，上诉人等家属自发成立装卸队为被上诉人提供劳务，其性质属不定时，不定量的提供劳务，并按装卸队每次完成的工作一次性结算报酬，被上诉人对上诉人没有上下级之间的管理行为，双方属平等关系。因此上诉人提出双方之间存在劳动关系，与事实不符，本院不予采信。上诉人在为被上诉人提供劳务过程中，被上诉人为上诉人提供了出入证等证件，这并不能说明双方就存在劳动关系，因被上诉人作为一种特殊企业，对在被上诉人处提供劳务和进出其他人员提供相关证件，以便出入属正常的管理行为。对于上诉人提出双方签有劳动合同，而是被上诉人不举证造成无法认定的理由，因合同属双方行为，签合同的各方者应持有合同，上诉人认为应由被上诉人举证于理不符，也不合法。综上所述，原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费790元，由上诉人肖某乙承担。
本判决为终审判决。
审判长陈某革
审判员黄某
审判员唐建华
二○○九年六月五日
代理书记员陈某华
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