最高法院刑事判決九十七年度臺上字第二五九號
上訴人甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國九十六年十一月二十日第二審判決（九十六年度上訴字第四一八五
號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二四六號），
提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法
令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，
係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明
之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式
，予以駁回。上訴意旨略稱：本案查扣之具殺傷力及不具殺傷力子彈，
究竟共為五顆、六顆抑七顆原判決事實、理由記載認定前後不一，有理
由矛盾之違法。扣案槍、彈係他人於查獲前一小時才寄放，並以報紙包
裹，上訴人不知其內何物，原判決對該有利之辯解未加斟酌論列，逕認上
訴人所辯為不足採信，有理由不備之違法。扣案槍枝如經實際試射，不
可能承受子彈之爆炸力，鑑定機關依目測認具殺傷力，鑑定並未完備，原
審仍予採取，有調查職責未盡之違法。上訴人於民國九十六年十月中旬
收受原審審判期日傳票，原審於同年十一月六日行審判程序，當天即諭知
辯論終結，未予上訴人充分之聲請傳喚證人及調查有利證據之機會，所指
定辯護人又未具體為上訴人進行防禦，即與未經辯論無異云云。惟查：原
判決維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人甲○○未經許可，寄藏可
發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二
審之上訴。係以：上訴人寄藏槍彈為警查獲之事實，業據上訴人於警詢及
第一審行準備程序時坦承不諱，有扣案具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣
一個）、制式子彈及改造子彈各一顆（均經鑑定試射）可資佐證；而扣案
槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定認：
「（一）、送鑑改造手槍（含彈匣）壹支（槍枝管制編號（略）號）
，認係仿COLT廠1908CALIBER25型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍
管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。（
二）、送鑑制式成品子彈壹顆，認係口徑０三八吋之制式子彈，經檢視
，彈底有撞擊痕跡，經實際試射，可擊發，認具殺傷力。（三）、送鑑改
造子彈伍顆，認均係直徑六九㎜土造金屬彈頭之土造子彈，採樣貳顆試
射：壹顆，可擊發，認具殺傷力；餘壹顆，雖可擊發，惟其發射動能甚微
，認不具殺傷力」，另未經試射之改造子彈三顆，經第一審依職權送請該
局進行實際試射鑑定，認「三顆未試射土造子彈，依貴院要求實際試射，
均無法擊發，認均不具殺傷力」，分別有該局九十五年一月二日刑鑑字第
（略）號槍彈鑑定書及九十六年四月三日刑鑑字第（略）號函附
卷可稽，足徵扣案之改造手槍及上述制式子彈及改造子彈各一顆均具有殺
傷力無疑，上訴人上開不利於己之自白與事實相符，堪予採信，至於上訴
人嗣後所稱其不知攜帶在身之物為槍、彈等之辯解，並無足信各等情。對
於上訴人寄藏槍、彈之犯行，業依卷證詳加說明審認明確，對於上訴人否
認犯罪所辯為不足採信，並予以說明論駁，其推理論斷衡諸證據法則等並
無違背。且查：依卷附「蘆洲分局扣押物品目錄表」及上述鑑定報告所
載，本案應係扣得改造手槍一支、制式子彈一顆及改造子彈五顆，嗣經送
交鑑定結果，其中改造手槍一支及制式子彈及改造子彈各一顆認具殺傷力
，其餘改造子彈一顆及三顆經先後鑑定認不具殺傷力，原判決爰僅就該具
殺傷力之槍、彈部分，據以論罪科刑；雖其事實欄另載稱查扣子彈中有「
不具殺傷力之改造子彈5顆」，及於理由載稱「另改造子彈3顆均不具殺傷
力」，而與卷內資料不符，但顯係誤繕，又非屬必要記載之事項，與其認
定上訴人寄藏槍、彈之基本犯罪事實及判決結果均不生影響，且非不得以
裁定更正之，自不得執為適法之第三審上訴理由。上訴人於警詢供承：
扣案槍、彈係綽號「阿祥」之不詳姓名友人所寄放，伊在電動玩具店內遇
到「阿祥」，「阿祥」因在店內監視器看到警察來，就用報紙包一包寄放
伊背包內等語，復於檢察官訊問時，供承其收受寄放槍彈時「用報紙包住
，我沒有打開看。當時該槍枝是拆解的。」等詞，再參以上訴人於原審陳
稱：「（審判長問：他為何沒有說為何要託你保管）我想槍已被拆解成
那樣，也沒有殺傷力。」云云，上訴人所辯其當時並不知係槍、彈，與前
揭卷內訴訟資料不符，原判決以上訴人寄藏槍、彈之事實，業據其於警詢
及第一審準備程序時坦承不諱，乃認其辯解為不足採信，採證認事自無違
誤。「第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達；刑法第六十一條
所列各罪之案件，至遲應於五日前送達。」刑事訴訟法第二百七十二條定
有明文。上訴人係於九十六年十月八日收受原審同年十一月六日審判期日
傳票之送達，原審並同時通知指定辯護人為上訴人辯護，有原審卷附送達
證書可稽，其間自上訴人收受期日傳票至審判期日，相距長達二十八日，
且指定辯護人除於審判期日到庭辯護外，並提出辯護書，詳載其為上訴人
利益辯護之具體理由，上訴人於原審審判期日對審判長訊問「尚有何證據
請求調查」亦陳稱：「無」，有原審審判筆錄及該辯護書可憑，難認未
予上訴人充分答辯及聲請調查有利證據之機會，其踐行之訴訟程序於法亦
無不合。其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項
，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上
訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式
，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年一月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道
法官孫增同
法官吳燦
法官李英勇
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十七年一月二十一日
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