上诉人（原审被告、原审反诉原告）王某乙，男，1965年10月出生，汉族，铁路职工，家住（略）。
委托代理人李岳、何某某，江西创业律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）王某丙，男，1968年1月出生，汉族，铁路职工，家庭住（略）。
委托代理人赖华明、黄某丁，江西南芳律师事务所律师（特别授权代理）。
原审被告兰某某，男，1978年10月出生，畲族，家住（略）。
上诉人王某乙因道路交通事故人身损害赔偿一案，不服南康市人民法院(2008)康民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审判决认定：原告王某丙与被告王某乙同属南昌铁路局新余房产给水生活段赣州工区职工。2007年8月27日19时30分许，原、被告受单位派遣去南康火车站进行房屋检修，被告王某乙驾驶自己的赣x轿车搭载王某丙、文洪前往，当车行至105国道南康三益路段，由于被告王某乙未安全驾驶，将车驶入车行方向左车道侧翻，造成车辆损坏、车上人员不同程度受伤的交通事故。事故发生后，原告被送往南康市第一人民医院住院(6天)治疗，治疗费x.38元(王某乙支付)，原告因伤势严重，被转至赣州市人民医院治疗，住院69天(2007年9月1日至2007年11月9日)，治疗费用x.20元。原告在赣州住院治疗期间自购药品x.70元，出院后门诊治疗费用510元。原告的治疗费x.58元(x.38元+x.20元)单位已报销。被告另支付给原告之妻李代芳现金x元。原、被告为认定是工伤，在事故发生后，被告王某乙叫兰某某冒名顶替，交警大队据此认定，兰某某应承担本起事故的全部责任。原告起诉后，申请法院对其伤残及护理等级进行鉴定，双方选择了江西赣州明镜法医司法鉴定所为鉴定机构，2008年11月24日，该鉴定中心作出了如下鉴定意见：“1、构成III(三)级伤残。2、构成三级护理依赖。日常生活不能自理，部分需要他人专门护理”。根据江西省2007年统计数据和2007年在岗职工行业平均工资和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，确认原告王某丙交通事故造成的合理损失为：医疗费x.58元(已扣除自购药品费用x.70元)、评残前护理费x.74元(483天×26.78元／天)、评残后护理费x元(9776元／年×20年×30％、三级护理依赖)、住院伙食补助费750元(75天×5元／天×2人)、营养费375元(75天×5元／天)、交通费235元、鉴定费1200元、残疾赔偿金x.64元(935.17元／月×12个月×20年×80％)、被抚养人抚养费6248.54元(650.89×24个月×80％÷2)、精神抚慰金5000元，合计x.50元，除去单位已报销的药费x.58元，剩余损失为x.92元。
一审判决认为，原、被告双方一致确认事故发生时被告王某乙是驾驶员，故交警部门作出由兰某某负本起事故全部责任的认定不符合事实，应由被告王某乙负事故全部责任。被告兰某某辩称不承担赔偿责任的理由成立。工伤事故和道路交通事故侵权是两种不同的法律关系，原告虽然享受了单位的工伤待遇，但被告王某乙并不能据此免除自己的民事赔偿责任，故反诉原告王某乙要求反诉被告返还垫付的医疗费用x.80元的理由不能成立，予以驳回。原告治疗出院时间为2007年11月9日，起诉时间为2008年11月7日，并未超过一年的诉讼时效。鉴于本案原、被告是为了共同完成单位交办的事务途中而发生的交通事故，同时，原告又享受了该单位工伤待遇，酌情减轻被告的赔偿责任，对被告的损失x.92元由被告王某乙负责赔偿70％，即x.34元。原告自购药品费用由原告自己负担，原告单位已报销的药费也不得重复赔偿。据此，判决：一、原告王某丙因交通事故造成的合理损失为x.92元，由被告王某乙赔偿x.34元，其余由原告自己负担；二、上述赔偿款限被告在本判决生效后二十日内付清给原告(王某乙已支付的x.80元可从中核减)；三、被告兰某某对原告的损失不负赔偿责任；四、驳回原告王某丙的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告王某乙要求反诉被告王某丙返还药费x.80元的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5699元、反诉费566元合计6265元，由原告王某丙负担2299元，被告王某乙负担3966元。
王某乙上诉称：首先，上诉人是在履行职务时，发生道路交通事故造成被上诉人的人身损害。适用最高人民法院《关彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第152条以及最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，应由用人单位赔偿，上诉人不应是赔偿主体。其次，上诉人在一审中提供的2007年10月23日的协议书，证明王某丙已放弃对上诉人及蓝善平的赔偿，虽然被上诉人质证认为该协议违反公平原则，是为了把车子放出而签订的，这根本不是理由，因为上诉人的车子已经报废，不存在放车的事由。既然违反公平原则，被上诉人应该在2008年10月22日的除斥期内向人民法院行使撤销权利，但被上诉人至今未向人民法院行使撤销权，一审法院应该认定该协议有效，即认定被上诉人放弃要上诉人承担赔偿，一审法院对上诉人提供证据不予采信，违反法律规定，请二审法院认定该协议有效，对被上诉人放弃上诉人赔偿的事实予以认定。第三，在一审审理过程中，被上诉人拒绝的提供单位已给其评定工伤五级和工伤补偿情况(包括一次性伤残补助金，护理费等)。2008年11月27日，上诉人书面申请一审法院去单位调取相关证据，一审法院未去调查。庭审中，上诉人还对江西赣州明镜法医司法鉴定所为被上诉人鉴定构成三级伤残提出质疑，认为工伤伤残评判标准比道路交通事故伤残评判标准要求高得多，被上诉人的工伤五级评定是经江西省劳动鉴定委员会评定的，更具有权威性。明镜鉴定机构将工伤五级的情形被评定为交通肇事伤残三级，显然是错误的。2008年10月16日，王某丙坐着轮椅到上诉人家里闹事，后自由行走回去，能自由行走的人，哪能达到伤残三级。且庭审中鉴定机构也未派员接受上诉人的质询，违反了最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定的“鉴定人应当出庭接受当事人的质询”。因此，上诉人向一审法院申请重新鉴定，未予理睬，程序违法，造成本案事实不清，证据不充分。第四，判决书在计算赔偿损失的数据也极不合理。1、被上诉人评残前和评残后，单位已经按法律规定向被上诉人支付或正在支付职工月平均工资的40％-50％的护理费，判决书按赔偿标准全额要上诉人支付护理费属重复计算，应予剔除；王某丙在住院期间，单位每天派职工24小时护理，出院后由王某丙自己找人护理，单位报销护理费用，一审判决上诉人全额赔偿护理费显然错误；2、用人单位还按规定支付了被上诉人16个月工资的伤残补助金，也应从残疾赔偿金扣除；3、出院后门诊治疗费510元，也应由单位报销，不应计算合理损失之中；4、被上诉人拿出火车票作为交通费，不符合事实，王某丙夫妇均是铁路职工，坐火车不需要花线的，转院出院是单位派车派人护送。根本没有实际发生交通费；5、被上诉人虽已受伤，工资奖金照发，实际收入并没有减少，不应再增加抚养费的赔偿。请二审撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；支持上诉人一审提出反诉请求，即返还上诉人x.80元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
王某丙答辩称：上诉人驾私家车前往南康上班不能认为是他履行职务。答辩人是在上班途中受到非单位车辆的伤害，这属于单位以外的第三人侵权，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定及赣州中级人民法院《审理劳动伤害赔偿案件适用法律若干问题解答》第6条解答：工伤保险机构给予赔偿权利人的工伤保险待遇的，不免除或减轻侵权第三人的赔偿责任。所以答辩人可以获得双份赔偿。上诉人在一审中提交的协议书与本案没有关联性，一审未对其进行评判，协议书只是放弃对兰某某主张，没有放弃对上诉人的赔偿主张。上诉人对答辩人的伤残提出质疑的理由不成立。该伤残评定由一审法院委托，双方一致同意选择的鉴定机构，不具有违反程序的情况下法院不能同意上诉人申请重新鉴定。工伤的劳动能力鉴定为五级残废是事实，但现在答辩人正在对工伤的评残申请重新评定。一审判决明显偏袒上诉人，因为答辩人一万多元的自购药品单位没有进行报销，对该费用上诉人一审时也没有对其合理性提出质疑也未申请合理性鉴定，但一审判决未进行任何某理的情况下将该费用剔除。本案是工伤赔偿和交通事故赔偿可以双份获得的案件，答辩人单位的赔偿不能免除和减轻侵权人的赔偿，一审法院减轻上诉人30％的赔偿责任缺乏法律事由。但考虑与上诉人是单位同事，所以未提出上诉。
二审经审理查明的事实与一审认定一致。在二审审理期间，上诉人提出对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定的申请。
本院认为，一审法院认定案件事实清楚，认定上诉人应当承担赔偿责任正确，对事故各项损失费用的计算正确，本院予以确认。被上诉人提出一审判决剔除一万余元的医药费用和减轻上诉人30％的赔偿责任缺乏法律事由的答辩，因被上诉人对实体权利的处置未提出上诉，二审对此不作处理。
关于上诉人提出其不是赔偿义务主体和被上诉人评残前及评残后护理费、交通费、伤残补偿金、出院后的门诊费不应由其负担的意见。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”，这些费用虽因被上诉人工伤已作赔付，但并不影响被上诉人向侵权人主张赔付的权利，被上诉人主张上诉人赔偿以上费用，上诉人作为侵权人应当承担赔偿义务。上诉人适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定不符合本案的事实，其提出不应由其赔偿的上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于2007年10月23日的王某乙、王某丙、刘洪签订的协议书是否免除了王某乙的赔偿责任问题。经查证：该协议书中约定：“王某丙的一切费用由工作单位进行解决”。但未明确约定对侵害人王某乙放弃依法主张侵权损害赔偿的权利，属于约定不明。因此，上诉人提出被上诉人在协议书中放弃了对其赔偿的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于被上诉人的伤残等级是否应当重新鉴定的问题。本案中被上诉人的工伤鉴定等级确定为五级，确与其人身损害鉴定的三级伤残鉴定结论不一。经审查，江西赣州明镜法医司法鉴定所出具的鉴定结论是依据被上诉人的医院病历、检查报告单及对被上诉人本人的检查后作出的，鉴定依据客观、合法，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，该鉴定结论合法。上诉人二审中未提供证据证实三级伤残的司法鉴定结论中存在有《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种重新鉴定情形。同时，法律规定被上诉人作为受害人可以获得双倍赔付，而一审判决剔除了上诉人30％的赔偿责任，减轻了上诉人的赔偿义务。在上诉人已减轻了赔偿义务的情况下，即使对被上诉人重新定残为伤残五级，也不能免除上诉人全额赔偿的义务，否则不利于保护受害人的合法权益。因此，综合本案实际，因上诉人提出重新鉴定未提供证据证实，对上诉人提出的重新鉴定申请，本院不予支持。
关于一审程序程序是否合法的问题。因被上诉人的工伤赔偿与本案属于两种不同的法律关系，被上诉人的工伤赔偿不影响本案的处置，因此一审法院未调取被上诉人工伤赔偿的相关证据不违反法律规定。鉴定人应当出庭接受当事人的质询的前提是当事人申请鉴定人出庭。一审中，上诉人未提证据证实鉴定结论的不合法性，且对鉴定人未出庭接受质询未提出异议。鉴定人未出庭，不是鉴定结论不合法的法定事由，且不影响本案的公正处理。因此，上诉人以此为由提出的上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，一审法院审判程序合法，处理结果并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4547元由上诉人王某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长刘国平
审判员张慧珍
代理审判员程明敏
二○○九年八月二十四日
书记员夏涵涵
书记员王某琼
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