原告贝加莫伊泰莱塞蒙蒂联合水泥厂股份公司，住所地意大利共和国贝加莫加布里埃莱•卡莫齐街X号。
法定代表人吉奥瓦尼•巴蒂斯塔•费拉里奥，总监。
委托代理人林柏楠，北京市中咨律师事务所律师。
委托代理人彭飞，北京市中咨律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人张某某，副主任。
委托代理人李某某，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘某，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原告贝加莫伊泰莱塞蒙蒂联合水泥厂股份公司（简称伊泰莱塞蒙蒂股份公司）不服被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第x号复审决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年7月2日受理本案后，依法组成合议庭，并于2010年10月18日公开开庭进行了审理。原告伊泰莱塞蒙蒂股份公司的委托代理人林柏楠、彭飞，被告专利复审委员会的委托代理人李某某、刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
专利复审委员会于2009年12月8日作出的第x号决定系就伊泰莱塞蒙蒂股份公司申请的x.X号，名称为“减少城区污染物的光催化铺筑路面所用的水泥基铺地块料”的发明专利申请（简称本申请）被中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）驳回所提出的复审请求作出的。专利复审委员会在该决定中认定：
1、关于审查文本
本复审决定针对的文本为：伊泰莱塞蒙蒂股份公司于2009年8月3日提交的权利要求第1-58项。2005年8月18日提交的说明书第1-15页、说明书附图第1页以及说明书摘要。
2、关于创造性
权利要求22请求保护一种胶结组合物，对比文件1已经公开了一种水泥组合物，其包含水硬性胶结剂、水、集料等以及能在光线、空气和环境湿度的存在下氧化环境中的污染物质的光催化剂，光催化剂是二氧化钛，主要为锐钛矿(参见第4页第22行-第7页第4行，权利要求18)。由此可见，权利要求22与对比文件1的区别仅在于：权利要求22具体限定了TiO2的比表面积。本申请较之对比文件1实际解决的问题是为提高光催化能力而选择相应比表面积的Ti02。但对比文件l已经公开了使用市售P-25型Ti02，其比表面积在50m2/g左右:本领域技术人员根据对比文件l给出的技术方案能够想到选择市售的其他型号的锐钛形二氧化钛(如市售x型、x型和x型Ti02。其比表面积分别为75-95m2/g、x/g和>x/g)。而使用比表面积在60-x/g之间的其他型号的锐钛形二氧化钛作为光催化剂也是本领域常见的。因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上选择本领域常用的比表面积在60-x/g之间的锐钛型二氧化钛代替对比文件1中所公开的比表面积与其较为接近的锐钛型二氧化钛，从而得到权利要求22请求保护的技术方案是显而易见的，故权利要求22请求保护的技术方案不具有突出的实质性特点，进而不具备创造性。
权利要求23-39进一步限定的技术特征或者被对比文件l公开，或者是本领域技术人员容易想到的和/或常用的，因此，结合对权利要求22的评述，权利要求23-39也不具备创造性。
权利要求41请求保护一种干预混合料，其与权利要求22的区别仅在于其中不含水，而对比文件1己经公开了干预混合料(参见第4页倒数第2段，第6页第10-20行):“干预混合料”意即胶结剂、集料和可选择的至少一种适于与水混合的添加剂的均匀混合物。(干)预混合料中还可以加入光催化剂。因此，基于与评述权利要求22相同的理由，权利要求41请求保护的技术方案不具有突出的实质性特点，不具备创造性。
权利要求42-57对权利要求41作了进一步限定，基于与评述权利要求23-36和38-39相同的理由，权利要求42-57也不具备创造性。
综上，决定：维持国家知识产权局于2008年2月15日对本申请作出的驳回决定。
原告伊泰莱塞蒙蒂股份公司不服该决定，向本院起诉称：
1、复审程序不合法。2006年版《审查指南》规定了复审程序的“请求原则”，以及“在复审程序中，合议组一般仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查”。驳回决定在评价权利要求22至39、41至58的创造性时，以对比文件3作为最接近的现有技术，而在复审过程中，复审委员会以对比文件1作为最接近的现有技术。即复审委员会在复审程序中未严格地执行《审查指南》的规定。
2、复审决定理由不成立。对比文件1没有公开“TiO2具有60-x/g，优选105-x/g的比表面积”这一特征。权利要求22要解决的技术问题是提供一种胶结组合物，当这种胶结组合物用于铺地块料时，可以通过TiO2基光催化剂减少城区污染物，降低铺地块料的光滑度而不减少其光催化活性，保持铺地块料的良好排水性。这种多方面技术问题是由本发明首次通过调整参数（即TiO2的比表面积）来解决的。对比文件1中不存在通过将TiO2的比表面积调整为60-x/g优选105-x/g而解决上述多方面问题的启示。对比文件1中不存在TiO2的比表面积与其光催化能力有关联的信息；即使本领域技术人员意识到比表面积与其光催化能力有关联，也难以想到将TiO2的比表面积调整到本发明所述的范围。权利要求22的技术方案取得了出乎意料的技术效果。因此权利要求22具有创造性，在此基础上权利要求23-39、41-57也具有创造性。
综上所述，请求人民法院撤销被告作出的第x号复审决定。
被告专利复审委员会辩称：
1、关于程序，2006年版《审查指南》规定“除驳回决定所依据的理由和证据外，合议组发现审查文本中存在下列缺陷的，可以对与之相关的理由及其证据进行审查，并且经审查认定后，应当依据该理由及其证据作出维持驳回决定的审查决定：……（２）驳回决定未指出的明显实质性缺陷或者与驳回决定所指出缺陷性质相同的缺陷。”本案即属于上述第（2）种情况，因此我委复审程序合法。
2、本申请不符合《专利法》第二十二条第三款规定具体理由同被诉决定。需强调的是（1）权利要求22-40、41-57皆不涉及具体应用，因此不涉及接触表面的问题。（2）关于技术启示。对比文件1已经公开优选使用P-25型TiO2，且无不选择其他型号或比表面积的TiO2以及比表面积增大催化活性降低的教导，而60-x/g比表面积的TiO2是容易获得的，因此本领域技术人员获得权利要求22的技术方案是显而易见的。（3）证据4不能单独作为判断本申请创造性的依据。（4）证据6在起诉状中首次提交，原告“证据6能表明本申请具有创造性”的主张不能成立。（5）关于技术效果。权利要求限定的特定比表面积的TiO2相对于比表面积不在此范围的TiO2并未取得预料不到的技术效果，因此上述选择对本领域技术人员而言是显而易见的。
综上所述，原告的诉讼理由不成立，请求人民法院维持我委作出的第x号决定。
经审理查明：
2004年2月18伊泰莱塞蒙蒂股份公司申请了名称为“减少城区污染物的光催化铺筑路面所用的水泥基铺地块料”的发明专利（即本申请），优先权日为2003年2月18日、公开日为2006年3月22日，申请号为x.1。
2008年2月15日，国家知识产权局以伊泰莱塞蒙蒂股份公司于2006年12月28日提交的权利要求1-58不符合《专利法》第二十二第三款规定的创造性为由驳回了本申请。驳回决定认为，(1)权利要求1、21相对于对比文件1（W098/x，公开日为1998年2月12日）和对比文件2(x，公开日为2000年7月19日)的结合不具备创造性。(2)权利要求22和41相对对比文件3(x，公开日为1998年12月23日)不具备创造性。伊泰莱塞蒙蒂股份公司不服上述驳回决定，于2008年5月28日向专利复审委员会提出复审请求，未对申请文件进行修改。其认为本申请的权利要求1-58均具备创造性。专利复审委员会依法成立合议组。合议组于2009年4月16日向伊泰莱塞蒙蒂股份公司发出复审通知书，指出权利要求1-58均不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。针对上述复审通知书，伊泰莱塞蒙蒂股份公司于2009年8月3日提交了意见陈述书和权利要求书的修改替换页，但未对权利要求21-58进行修改。修改后的权利要求书内容如下：
“22.胶结组合物，包含:
I.水硬性胶结剂
II.能够在环境光线、空气和湿度的存在下使环境中存在的有机和无机污染物质氧化的Ti02基光催化剂
III.水
IV.至少一种集料
V.非必要的减水剂
其中Ti02具有60-x/g、优选105-x/g的比表面积。
23.如权利要求22所述的组合物，其中Ti02基光催化剂在表面层中的存在量为相对于水泥成胶结剂质量的0.1%-50%，优选相对于水泥或胶结剂质量的0.1%-4.9%。
24.如权利要求22所述的组合物，其中所述二氧化钛光催化剂至少部分为锐钛矿形式。
25.如权利要求24所述的组合物，其中至少5%、优选25%、更优选至少50%、甚至更优选至少70%的所述二氧化钛Ti02颗粒具有锐钛矿结构，其中所述百分比为相对总的二氧化钛Ti02的质量百分比。
26.如权利要求25所述的组合物，其中占总的二氧化钛x质量%的二氧化钛Ti02颗粒具有锐钛矿结构。
27.如权利要求22所述的组合物，其还包含矿物源填料或无机填充材料，所述矿物源填料优边是火山灰、变高岭石、矿渣、飘尘和微硅粉，更优选所述矿物源填料选自变高岭石x•Si02和微硅粉及其混合物，更优选它们的混合物。
28.如权利要求22所述的组合物，其中所述水硬性胶结剂选自水泥或熟料。
29.如权利要求28所述的组合物，其中所述的水泥选自由白水泥、灰水泥或着色水泥或它们的混合物组成的组。
30.如权利要求29所述的组合物，其中所述水泥是灰水泥。
31.如权利要求22所述的组合物，其中所述结合物为砂浆或混凝土形式。
32.如权利要求31所述的组合物，其中所述胶结组合物是胶结剂/集料的质量比为1/4-1/1的砂浆或胶结剂/集料的质量比为1/3-1/7的混凝土。
33.如权利要求22所述的组合物，其包含占干态无机组分总质量的下述质量百分比的无机组分:
-通常为水泥的水硬性胶结剂：12质量%-50质量%，更优选大约25质量%;
-通常为砂子的集料：50质量%-88质量%，更优选大约75质量%；
-矿物源填料：最高可达10质量%，更优选大约5质量%。
34.如权利要求33所述的组合物，其中所述水泥是灰水泥。
35.如权利要求34所述的组合物，其中所述灰水泥是根据标准x.1的类型I灰水泥，例如类型1-52.5R的灰水泥，更特别地，其量为干态无机组分总质量的12%-45%，更优选：大约25质量%，或类型II灰水泥，例如根据标准x.1的类型II/B-L，特别地，其量为干态无机组分总质量的15%-50%。
36.如权利要求22所述的组合物，其中所述集料一般是砂子，硅;制或石灰质的，具有例如维度为0.x-4mm的颗粒。
37.如权利要求22所述的组合物，其中水在表面层胶结组合物中的量为相对胶结剂质量的约20-60质量%。
38.如权利要求22所述的组合物，其中所述减水剂选自根据标准x-2定义的\"流化剂\"和\"超流化剂\"。
39.如权利要求38所述的组合物，其中所述减水剂选自基于木素磺酸盐或奈、三聚氰胺或丙烯酸基的产物。
41.干预混合料，包含：
I.水硬性胶结剂
II.能够在环境光线、空气和湿度的存在下使环境中存在的有机和无机污染物质氧化的Ti02基光催化剂
III.至少-种集料
IV.非必要的减水剂
其中Ti02具有60-x/g、优选105-x/g的比表面积。
42.如权利要求41所述的组合物，其中Ti02基光催化剂在表面层中的存在量为相对于水泥成胶结剂质量的0.1%-50%，优选相对于水泥或胶结剂质量的0.1%-4.9%。
43.如权利要求41所述的组合物，其中所述二氧化钛光催化剂至少部分为锐钛矿形式。
44.如权利要求43所述的组合物，其中至少5%、优选25%、更优选至少50%、甚至更优选至少70%的所述二氧化钛Ti02颗粒具有锐钛矿结构，其中所述百分比为相对总的二氧化钛Ti02的质量百分比。
45.如权利要求44所述的组合物，其中占总的二氧化钛x质量%的二氧化钛Ti02颗粒具有锐钛矿结构。
46.如权利要求41所述的组合物，其还包含矿物源填料或无机填充材料，所述矿物源填料优边是火山灰、变高岭石、矿渣、飘尘和微硅粉，更优选所述矿物源填料选自变高岭石x•Si02和微硅粉及其混合物，更优选它们的混合物。
47.如权利要求41所述的组合物，其中所述水硬性胶结剂选自水泥或熟料。
48.如权利要求47所述的组合物，其中所述的水泥选自由白水泥、灰水泥或着色水泥或它们的混合物组成的组。
49.如权利要求48所述的组合物，其中所述水泥是灰水泥。
50.如权利要求41所述的组合物，其中所述结合物为砂浆或混凝土形式。
51.如权利要求50所述的组合物，其中所述胶结组合物是胶结剂/集料的质量比为1/4-1/1的砂浆或胶结剂/集料的质量比为1/3-1/7的混凝土。
52.如权利要求41所述的组合物，其包含占干态无机组分总质量的下述质量百分比的无机组分:
-通常为水泥的水硬性胶结剂：12质量%-50质量%，更优选大约25质量%;
-通常为砂子的集料：50质量%-88质量%，更优选大约75质量%；
-矿物源填料：最高可达10质量%，更优选大约5质量%。
53.如权利要求33所述的组合物，其中所述水泥是灰水泥。
54.如权利要求34所述的组合物，其中所述灰水泥是根据标准x.1的类型I灰水泥，例如类型1-52.5R的灰水泥，更特别地，其量为干态无机组分总质量的12%-45%，更优选：大约25质量%，或类型II灰水泥，例如根据标准x.1的类型II/B-L，特别地，其量为干态无机组分总质量的15%-50%。
55.如权利要求41所述的组合物，其中所述集料一般是砂子，硅;制或石灰质的，具有例如维度为0.x-4mm的颗粒。
56.如权利要求41所述的组合物，其中水在表面层胶结组合物中的量为相对胶结剂质量的约20-60质量%。
57.如权利要求41所述的组合物，其中所述减水剂选自根据标准x-2定义的\"流化剂\"和\"超流化剂\"。
58.如权利要求38所述的组合物，其中所述减水剂选自基于木素磺酸盐或奈、三聚氰胺或丙烯酸基的产物。”至此，合议组认为本案事实已经清楚，依法于2009年12月8日作出第x号决定。
在本院庭审过程中，原告伊泰莱塞蒙蒂股份公司和被告专利复审委员会针对第x号决定发表如下意见：
1、原告对被诉决定第8页最后一段用对比文件1作为最接近的对比文件评权利要求22的创造性有异议，其认为驳回决定中对该权利要求而言最接近的对比文件为对比文件3，被告的改变不符合2006版《审查指南》第354、364页规定。被告认为：首先对比文件1不是新证据，其次复审通知书和决定中指出的缺陷与驳回决定相同，且已告知原告，这符合《审查指南》的相关规定。况且原告在复审程序中对此也无异议。
2、原告对被诉决定第8页第1段到第9页第1段，关于权利要求22的创造性评价一段有异议，（1）、对“本申请较之对比文件1实际解决的问题是为提高光催化能力而选择相应比表面积的Ti02”不认可。其认为本申请要解决的技术问题虽包括“提高胶结组合物的光催化能力”，但准确的应为“提高胶结组合物在用作铺地块料的表面层时的光催化剂能力”。被告认为胶结物的用途并未在权利要求22中限定，不能将“在用作铺地块料的表面层时”考虑为权利要求要解决的技术问题。（2）、“市售x型、x型和x型Ti02。其比表面积分别为75-95m2/g、x/g和>x/g”没有依据，但认可x型和x型Ti02比表面积分别可为60m2/g和x/g。被告认为此为公知常识无需举证，且原告在复审程序中对此并未提出异议。（3）、对“能够想到选择市售的其他型号的锐钛形二氧化钛”不认可。其认为本领域技术人员在本申请之前是不知晓比表面积与光催化能力的关联的，也不能预见比表面积60-x/g的TiO2能起到提高光催化能力的技术效果的，因此现有技术没有关的替换对比文件1的P-25型Ti02的技术启示。被告认为本领域技术人员公知催化剂的比表面积对催化能力是有影响的，对比文件1已经公开了锐钛型x-25。因此本领域技术人员在面对本发明要解决的技术问题时，用现有市售的其他TiO2作实验属于本领域常规技术手段，其效果也是可以预见的，因此现有技术存在这样的替换的技术启示。况且权利要求1是为了与对比文件1区别才将15m2/g以上的范围缩为60-x/g，根据说明书表2里的数据，PC50的光催化效果反而优于x的效果，即并非60-290的效果更好，35就可能比60好。（4）、对“而使用比表面积在60-x/g之间的其他型号的锐钛形二氧化钛作为光催化剂也是本领域常见的”不认可。被告认为这句话为对上述评述的总结。
3、原告对第11页最后一段“最后，根据本申请原说明书实施例中记载的数据来看，上述权利要求限定的特定比表面积的Ti02相对于比表面积不在此范围内的Ti02并未取得意料不到的技术效果，从而进一步证明上述在所属技术领域中的选择对本领域技术人员来说是显而易见的，无需创造性劳动，亦不存在任何技术障碍。”有异议，其认为用没有预料不到的技术效果说明没有创造性的观点是错误的。被告认为其严格按照审查指南三步法规定对权利要求的创造性进行评价，结论无误。
最后原告确认其对权利要求23-39、41-58的争议与权利要求22的争议一致。
上述事实有第x号决定书、该决定所针对的x.1发明专利申请文本、对比文件1、复审程序意见陈述书以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据第x号决定及本案各方当事人的诉辩主张，本案的焦争议点是权利要求22-39、41-58是否具有创造性。
2001年《专利法》第二十二条第三款规定：创造性，是指向申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
首先，对于复审决定能否改用对比文件1作为最接近的对比文件评价权利要求22的创造性一节，本院认为，2006版《审查指南》第四部分第二章第4.1节规定：除驳回决定所依据的理由和证据外，合议组发现审查文本中存在下列缺陷的，可以对与之相关的理由及其证据进行审查，并且经审查认定后，应当依据该理由及其证据作出维持驳回决定的审查决定：……（２）驳回决定未指出的明显实质性缺陷或者与驳回决定所指出缺陷性质相同的缺陷。被诉决定中指出的缺陷与驳回决定所指出缺陷相同，且对比文件1并非新证据，复审决定的作出也符合听证原则。因此被告变更最接近的对比文件作出复审决定符合《审查指南》的相关规定。
其次，关于权利要求22的创造性，由于被告对对比文件1公开的内容及其与权利要求技术方案的区别认定正确，原告也无异议，本院予以确认。本发明实际解决的技术问题是提高光催化能力。由于对比文件l已经公开了使用市售P-25型Ti02，其比表面积在50m2/g左右；本领域技术人员也知晓催化剂的催化能力与其与反应物的接触面积相关，亦即与其比表面积相关；因此本领域技术人员在面对提高光催化能力这一技术问题时，根据对比文件l给出的技术方案能够想到选择市售的其他比表面积的锐钛形Ti02(如市售x型、x型Ti02，其比表面积分别可为60m2/g、x/g)代替对比文件1中所公开的P-25型Ti02，并通过简单的常规实验挑选出合适的Ti02，从而得到权利要求22请求保护的技术方案是显而易见的，且权利要求的技术方案未取得预料不到的技术效果，故权利要求22请求保护的技术方案不具备创造性。关于原告主张权利要求22实际要解决的技术问题为“提高胶结组合物在用作铺地块料的表面层时的光催化剂能力”一节，由于权利要求22中未限定胶结组合物的应用领域，因此原告的该主张本院不予支持。关于原告主张被诉决定中认定的市售x型、x型和x型Ti02的比表面积无证据佐证一节，本院认为由于被告在决定中只是例举，无论其认定是否正确皆不影响本申请权利要求创造性判断，且在复审程序中原告未提出过该主张，因此本院不予审查。关于原告主张被告以没有预料不到的技术效果即否定权利要求的创造性是错误的一节，本院认为根据被诉决定的全文看来，被告先以三步法分析得出权利要求22不具备创造性的结论，再以发明未取得预料不到的技术效果进一步确定权利要求仍然没有创造性。即被告并未仅以本申请未取得预料不到的技术效果即否定其创造性，这样的评述符合《审查指南》第二部分第四章第3.2.1和5.3节的规定，原告的主张本院不予支持。
由于被告对权利要求23-39，41-58没有创造性的认定正确，原告也无其他异议，本院予以确认。
专利复审委员会作出的第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会于二○○九年十一月十日作出的第x号复审决定。
案件受理费人民币一百元，由贝加莫伊泰莱塞蒙蒂联合水泥厂股份公司负担（已交纳）。
如不服本判决，贝加莫伊泰莱塞蒙蒂联合水泥厂股份公司可于本判决送达之日起三十日内，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会可于本判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长任进
代理审判员邢军
人民陪审员汪妍瑜
二○一○年十二月二十日
书记员谭北川
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