原告衡水郑某功酒业有限公司，住所地河北省故城县饶阳店工业区。
法定代表人郑某某，董事长。
委托代理人封某某。
委托代理人王某甲。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某乙，主任。
委托代理人张某丙，男，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人许某丁，男，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人河北衡水老白干酒业股份有限公司，住所地河北省衡水市X路X号。
法定代表人张某戊，董事长。
委托代理人刘贺喜，河北中衡诚信（略）事务所（略）。
委托代理人王某己。
原告衡水郑某功酒业有限公司（简称郑某功酒业公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年1月25日做出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“福兴隆”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年9月6日受理后，依法组成合议庭，并通知第x号裁定的利害关系人河北衡水老白干酒业股份有限公司（简称衡水老白干公司）作为第三人参加诉讼。2010年10月26日，本院依法公开开庭审理了本案。原告郑某功酒业公司的委托代理人封某某，被告商标评审委员会的委托代理人张某丙，第三人衡水老白干公司的委托代理人刘贺喜、王某己到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号裁定系商标评审委员会针对衡水老白干公司因第x号“福兴隆”商标（以下称被异议商标）异议一案，不服商标局（2007）商标异字第x号裁定，提出的异议复审申请所做出的。商标评审委员会在第x号裁定中认定：
《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形，是指损害了他人在先取得的除商标权以外的其他在先权利，包括商号权等。一个商标的注册是否损害他人在先商号权应考虑该商号在同行业中是否具有较高的知名度及消费者是否会将该商标与该商号联系在一起，进而对商品来源产生混淆误认，损害他人在先商号权。本案中，衡水老白干公司虽称被异议商标的注册申请损害了其在先商号权，但商标评审委员会查明的事实表明，衡水老白干公司提交的在案证据不足以证明其承继了“福兴隆”商号，并对其进行了商业使用，在白酒行业中取得一定知名度。因此，被异议商标的申请注册不会使消费者将其与衡水老白干公司在先商号“福兴隆”联系在一起，进而产生产源误认。衡水老白干公司认为被异议商标的申请注册损害了其在先商号权的理由，缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，是指商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，在相同或类似商品及服务上抢先注册该商标或与该商标相同或近似商标的行为。本案中，商标评审委员会查明的事实表明，衡水老白干公司的“38。福兴隆酒”于2002年3月21日获得河北省科学技术厅颁发的“河北省科技成果证书”，这表明衡水老白干公司在被异议商标申请注册前就生产了“福兴隆”酒，并在市场上有一定影响，“福兴隆”酒中“福兴隆”起到商标标识作用，是未注册商标。郑某功酒业公司与衡水老白干公司同处一地且作为同行，对衡水老白干公司的“福兴隆”标识理应知晓，却在未得到衡水老白干公司授权或许某的情况下，将衡水老白干公司在先使用并有一定影响的“福兴隆”商标作为自己的商标在第33类白酒等商品上申请注册，其行为已构成了《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。因此，衡水老白干公司认为被异议商标的申请注册是抢先注册其已经使用并有一定影响的“福兴隆”商标的理由成立。
另，郑某功酒业公司称其在先使用“福兴隆”商标，但其提交的在案证据不足以证明该主张，因此郑某功酒业公司的该项主张商标评审委员会不予支持。
综上所述，衡水老白干公司所提异议复审理由成立。
依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定如下：第x号“福兴隆”商标不予核准注册。
原告郑某功酒业公司诉称：一、第三人“38。福兴隆酒”获“河北省科技成果证书”不能说明第三人在先生产“福兴隆”酒，并在市场上有一定影响力。第三人“38。福兴隆酒”中的“福兴隆”只是产品名称，且“河北省科技成果证书”是以产品的技术和科技含量为标准来进行认定的，与该产品是否投入市场使用或是否具有一定市场影响无关。二、第三人提供的证据不足以说明第三人在先使用“福兴隆”商标且有一定影响。1、“福兴隆”是解放前衡水地区规模较大的一个酿酒作坊的字号，并非第三人所独创；2、“福兴隆”这一字号在公私合营之后一直没有使用；3、故城县产品质量监督检验所出具的原告“福兴隆”酒的检验报告的时间是2001年8月22日，虽然被告认为检验报告不能证明实际销售情况，但是至少证明原告“福兴隆”酒2001年就已经生产，早于第三人于2002年3月21日获得“河北省科技成果证书”的时间；4、第三人对销售发票作假，因此被告对第三人提供的销售量表及销售发票均不予采信，其提供的使用证据均为复印件，可能均为伪造。在这种情况下，被告仅依据第三人提供的“河北省科技成果证书”就认定第三人在先使用“福兴隆”商标并有一定影响力，明显证据不足。综上，第x号裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销，并责令被告重新做出裁定。
被告商标评审委员会辩称：第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，请求人民法院维持该裁定。
第三人衡水老白干公司述称：一、“福兴隆”酒有深厚的历史文化底蕴。“福兴隆”是衡水十六家传统酿酒作坊中最著名的一家酿酒作坊名称。二、“福兴隆”酒最早是第三人研制开发的。三、在2002年，第三人“福兴隆”酒在当地及周边地区已经有了相当的知名度，深受广大消费者的认可。四、原告对“福兴隆”申请商标注册属于恶意抢注他人已经使用有一定影响的商标。五、原告抢注“福兴隆”商标目的在于牟取不正当利益，搞不正当竞争，最终损害消费者的利益，造成市场混乱，同时给第三人也造成巨大的损失。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院予以维持。
本院经审理查明如下事实:
被异议商标由郑某功酒业公司于2002年5月20日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第33类白酒、酒精液体。商标局初步审定公告后衡水老白干公司对被异议商标的注册提出异议。商标局认为被异议商标为“福兴隆”，衡水老白干公司商标未在先注册，其称被异议商标是以抄袭方式将其已经使用并有一定知名度的商标申请注册的证据不足，因此裁定衡水老白干公司所提异议理由不成立，第x号“福兴隆”商标予以核准注册。
衡水老白干公司对商标局的裁定不服，2007年12月17日向商标评审委员会申请复审。衡水老白干公司申请复审的主要理由是：衡水老白干酒历史悠久，它始于汉，盛于唐，名于宋。直至解放前，衡水老白干酿酒作坊还维持在十六至二十家。解放后，党和政府将当时存在的十六家酿酒作坊收归国有，组建成“冀南行署地方国营衡水制酒厂”，冀南行署地方国营衡水制酒厂经过多次变名成为衡水老白干公司。为了进一步将衡水老白干公司做大做强，公司决议开发“福兴隆”酒，“福兴隆”即取自上述十六家老字号酿酒作坊中最著名一家的名称。该酒自2001年7月投放市场以来，经过广告宣传推广，取得了良好的声誉，在衡水及周边地区具有很高知名度。2002年11月，衡水老白干公司在欲将“福兴隆”作为商标提出注册申请时，经查询才发现该商标已被郑某功酒业公司恶意抢注，且郑某功酒业公司申请注册的“福兴隆”字体和衡水老白干公司在其“福兴隆”酒外包装上使用的字体一模一样。郑某功酒业公司仅是一家个体小酒厂，其多次因仿冒衡水老白干公司产品而被查获，且其至今也没有生产过以“福兴隆”命名的白酒。同时，郑某功酒业公司与衡水老白干公司同处一地，其明知衡水老白干公司经过使用并取得一定知名度的“福兴隆”商标，却仍将其抢先注册，主观上明显具有进行不正当竞争以牟取非法利益的恶意。郑某功酒业公司的恶意抢注行为，必将扰乱市场竞争秩序，并损害广大消费者和衡水老白干公司的合法利益。综上，依据《商标法》第九条和《反不正当竞争法》的相关规定，请求商标评审委员会不予核准被异议商标注册。
衡水老白干公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：
1、衡水老白干公司营业执照及其变更证明；
2、衡水老白干公司开发“福兴隆”酒的相关资料；
3、衡水老白干公司“福兴隆”酒包装箱和包装盒图样；
4、衡水老白干公司“福兴隆”酒检验报告；
5、衡水老白干公司“福兴隆”酒2001年至2002年销售量统计表、衡水老白干公司经销商出具的书面证明及相关销售发票，其中销售发票共三张，均为剪券联；
6、衡水老白干公司“福兴隆”酒所获“河北省科技成果奖”荣誉证书；
7、河北省衡水市桃城区公证处出具的公证书一份；
8、相关工商行政管理部门作出的行政处罚决定书。
郑某功酒业公司答辩的主要理由为：郑某功酒业公司是一家民营股份制大型白酒生产企业，在同行业中享有一定知名度，其主导产品“郑某功”、“福兴隆”牌白酒畅销20多个省市地区，并享有较高的市场占有率和认知度。“福兴隆”是解放前衡水地区规模较大的一个酿酒作坊的字号，而并非由衡水老白干公司独创，且该字号自1946年公私合营之后一直都没有被使用过，应该被视为“公共资源”，而不应由衡水老白干公司一家独占使用。据此，郑某功酒业公司对“福兴隆”享有合法的使用权利，同时郑某功酒业公司之所以将“福兴隆”作为商标注册使用，一方面为了发扬光大衡水地区悠久的酿酒文化，另一方面也因“福兴隆”文字寓意美好，符合中国人的消费习惯。衡水老白干公司提交的证据材料不能证明其对“福兴隆”商标使用在先，相反郑某功酒业公司“福兴隆”商标的注册和使用时间均早于衡水老白干公司，且经过使用已在衡水和周边地区产生一定影响力。综上，被异议商标的申请注册并不是对衡水老白干公司商标的恶意抢注，衡水老白干公司对被异议商标提出异议实属恶意，请求商标评审委员会不予支持其主张并核准被异议商标注册。
郑某功酒业公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：
1、郑某功酒业公司营业执照；
2、郑某功酒业公司品牌所获荣誉证书；
3、郑某功酒业公司“福兴隆”酒检验报告；
4、衡水老白干公司提交的相关证据，用以证明衡水老白干公司提交的证据存在造假嫌疑。
针对郑某功酒业公司的答辩，衡水老白干公司提交了以下补充理由：郑某功酒业公司是2001年4月才成立的小型企业，其主张的“大型企业”及“郑某功”和“福兴隆”品牌的高知名度等事实都是虚假的。同时，郑某功酒业公司所在的故城县卫生防疫站于2004年才经机构改革分成公共卫生监督所和疾病预防和控制中心两个部门，因此，不可能于2001年就有公共卫生监督所的检验报告，郑某功酒业公司提交的上述证据3不能作为其对“福兴隆”商标进行了使用的依据。此外，衡水老白干公司是“福兴隆”字号的合法承受人，其有权对“福兴隆”进行使用。被异议商标的申请注册不仅是对衡水老白干公司在先使用并有一定影响商标的恶意抢注，还侵犯了衡水老白干公司的在先权利。综上，依据《商标法》第九条的规定，请求不予核准被异议商标的注册。
衡水老白干公司向商标评审委员会补充提交了以下证据（复印件）：
9、郑某功酒业公司在工商行政机关的登记材料，用以证明郑某功酒业公司的成立时间和经营状况。
2010年1月25日商标评审委员会做出商评字第x号裁定。
诉讼程序中，衡水老白干公司提交了如下新证据：
10.1、天津市工商行政管理部门作出的行政处罚决定书（复印件）;
10.2、2001年衡水老白干公司“福兴隆”酒检验报告（复印件）；
10.3、销售发票四张（原件及复印件），均为存根联，其中2001年8月开具的有三张，2001年9月开具的有一张，金额总计约13万元，其中有两张与商标评审阶段提交的证据5中的两张相对应。
上述事实，有经庭审质证的被异议商标的商标档案复印件、评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，是指商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，在相同或类似商品及服务上抢先注册该商标或与该商标相同或近似商标的行为。
本案中，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为衡水老白干公司是否在先使用“福兴隆”商标，并在市场上具有一定影响。
衡水老白干公司在商标评审阶段提交的证据1、2、4、6-9以及在诉讼程序中提交的证据10.1、10.2均与“福兴隆”商标的使用无关。其中证据1是其营业执照及其变更证明，用以证明其主体资格；证据2是其开发“福兴隆”酒的相关资料，但这只是衡水老白干公司的内部行为；证据4、10.2是其“福兴隆”酒检验报告，该证据仅能证明其“福兴隆”酒经过相关部门检验被认定为合格产品，而且该报告中填写的商标是“衡水”；证据6是其“福兴隆”酒获得的“河北省科技成果证书”，该证据仅能证明其“福兴隆”酒具有较高的技术和科技含量；证据7是一份公证书，该证据用于证明衡水老白干公司是否拥有在先商号权；证据8、10.1是有关工商行政管理部门作出的行政处罚决定书，用以证明郑某功酒业公司曾仿冒衡水老白干公司产品，其中并不涉及“福兴隆”酒；证据9是郑某功酒业公司在工商行政机关的登记材料。证据1、2、4、6-9、10.1、10.2均不能证明“福兴隆”酒已经面向市场进行销售，不能证明“福兴隆”商标已在市场上进行了商业使用。
证据3是衡水老白干公司“福兴隆”酒包装箱和包装盒图样，图样上有注册商标“衡水及图”，但是其商品名称“福兴隆酒”突出显示了“福兴隆”三个字，因此“福兴隆”亦可认为被作为商标在使用，但是证据3上没有标注时间，因此无法证明该使用是在被异议商标申请日前的使用。
证据5中“福兴隆”酒于2001年至2002年间的销售量表是衡水老白干公司自行制作，且与其提供的发票显示的数据不一致，因此其中所反映出的内容的真实性难以确认。同时，该份证据中衡水老白干公司“福兴隆”酒销售商出具的书面证明，因无其他证据佐证，因此不能证明其“福兴隆”酒的实际销售情况。证据5中的三张发票均为复印件，郑某功酒业公司对其真实性持有异议，本院对于其中没有发票原件加以印证的金额为x元的发票不予采信。诉讼程序中衡水老白干公司提供了四张销售发票（原件及复印件），即证据10.3，其中有两张与评审阶段提交的证据5中的两张相对应，上述发票能够证明“福兴隆”商标已在市场上进行了商业使用，但是上述发票时间跨度很短，三张开具的时间是2001年8月，一张开具的时间是2001年9月，且总金额仅约13万元，因此不足以证明衡水老白干公司“福兴隆”商标在市场上具有一定影响。
综上所述，衡水老白干公司获得的“河北省科技成果证书”不能说明其“福兴隆”商标已在市场上进行了商业使用。而且衡水老白干公司提交的所有证据也不足以证明郑某功酒业公司以不正当手段抢先注册了其已经使用并有一定影响的“福兴隆”商标。
综上，原告的诉讼理由成立，本院予以支持。被告商标评审委员会在第x号裁定中对郑某功酒业公司以不正当手段抢先注册了衡水老白干公司已经使用并有一定影响的“福兴隆”商标的认定有误，本院依法对该裁定予以撤销。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“福兴隆”商标异议复审裁定书；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会重新做出关于第x号“福兴隆”商标异议复审裁定。
案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长侯占恒
代理审判员董伟
人民陪审员韩涛
二○一○年十二月八日
书记员王某水
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