原告福建七匹狼实业股份有限公司，住所地福建省晋江市X镇南工业区。
法定代表人周某某，董事长。
委托代理人甘某某。
委托代理人洪某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人耿某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人郑某某。
委托代理人卢某某。
原告福建七匹狼实业股份有限公司（简称七匹狼公司）不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年9月28日作出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号“黑狼群x及图”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年4月15日受理后依法组成合议庭，并通知利害关系人郑某某作为本案第三人参加诉讼。2010年7月9日，本院依法公开开庭审理了本案。原告七匹狼公司的的委托代理人甘某某，被告商标评审委员会的委托代理人耿某某，第三人郑某某的委托代理人卢某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号裁定系商标评审委员会针对七匹狼公司于2006年8月21日对郑某某注册的第x号“黑狼群x及图”商标（简称争议商标）提出撤销注册申请作出的。其在裁定书中认定：一、七匹狼公司称其享有的第x号“七匹狼x及图”商标（简称引证商标二）的所有人为福建七匹狼集团有限公司，而非本案七匹狼公司，且无证据证明两公司存在利害关系。七匹狼公司享有的第x号“七匹狼x及图”商标（简称引证商标三）已被商标局撤销，不构成在先权利障碍，争议商标与引证商标二、三不构成相同或类似商品上的近似商标。二、在案证据不足以证明第x号“七匹狼x及图”商标（简称引证商标一）已达到驰名程度，故争议商标不属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条所指情形。三、七匹狼公司提交的著作权证据产生时间晚于争议商标申请注册时间，争议商标没有侵害七匹狼公司的著作权，未构成《商标法》第三十一条所指损害他人现有的在先权利之情形。商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。
原告七匹狼公司不服第x号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、争议商标核定使用的商品与引证商标二、三核定使用的商品项目同属第12类，从商品原料、制造厂商、产品功能、销售途径、使用者方面都是极为相近的，并且从外观、头部、脚部、弧度及含义上，与引证商标二、三非常相似，构成近似商标。引证商标三虽被撤销，但在争议商标申请注册之时仍有效，依法可以对抗争议商标的申请注册。二、争议商标构成对引证商标一中国驰名商标的抄袭、模仿，容易误导公众，损害引证商标权利人的利益。三、争议商标侵犯了原告的在先版权。四、争议商标的注册人，即本案第三人多次申请和注册涉嫌侵犯原告注册商标专用权和在先版权的嫌疑商标，其注册争议商标带有明显的、极大的恶意，应依法予以制止。综上，七匹狼公司认为被告商标评审委员会第x号裁定认定事实有误，争议商标依法应予以撤销注册并禁止使用。
被告商标评审委员会辩称：商标评审委员会坚持第x号裁定中的相关理由。第x号裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，七匹狼公司的诉讼理由和请求不能成立，请求法院维持第x号裁定。
第三人郑某某述称：一、争议商标是其独立创意设计的商标，与原告及其商标无关。二、争议商标与引证商标的视觉效果、表达含义、呼叫效果、从事行业均不同，不属于近似商标。三、在市场上没有证据证明争议商标的注册和使用对原告在先权利造成了侵害。综上，同意商标评审委员会在第x号裁定中的意见，请求法院予以维持。
本院经审理查明如下事实：
第x号“黑狼群x及图”商标（即争议商标，见下图）的注册申请日为2002年9月11日，注册申请人为郑某某，指定使用在第12类的汽车底盘；车辆拉力杆；车辆底盘；陆地车辆用离合器；机动车的前后桥；陆地车辆刹车片；车辆座位安全带；风挡刮水器；车辆座套；车辆转向信号装置上，商标专用期限自2003年9月7日起至2013年9月6日。
争议商标
第x号“七匹狼x及图”商标（即引证商标一，见下图）的注册申请日为1995年5月22日，注册申请人为福建七匹狼实业股份有限公司。该商标核定使用在第25类的服装；领带；鞋；帽；袜；手套上。注册商标专用权期限为2007年1月21日至2017年1月20日。
引证商标一
第x号“七匹狼x及图”商标（即引证商标二，见下图）注册申请日为2001年1月4日，注册申请人为福建七匹狼集团有限公司。该商标核定使用在第12类的行李车；打高尔夫球用手推车；缆车；雪橇（车）；气球；游艇上。经续展注册商标专用权期限为2003年3月7日至2013年3月6日。
引证商标二
第x号“七匹狼x及图”商标（即引证商标三）注册申请日为1997年10月5日，注册申请人为福建七匹狼集团有限公司。该商标核定使用在第12类的摩托车；运输三轮摩托车；自行车；运动车；自行车刹车；轮椅；手推车；儿童车；折椅行李车上。该商标因连续三年停止使用已被商标局撤销，并刊登于总第1021期《商标公告》。
七匹狼公司就争议商标向商标评审委员会提出商标争议申请，2009年9月28日，商标局做出（2009）商评字第x号“黑狼群x及图”商标争议裁定书，以争议商标与引证商标未构成相同或类似商品上的近似商标为由，裁定争议商标予以维持。
七匹狼公司不服，向本院提起行政诉讼。在本案诉讼程序中，原告新提交了其在商标评审阶段没有提交的证据，即《内资企业登记基本情况表》、（2006）泉民初字第X号《民事判决书》、（2007）闽民终字第X号《民事判决书》、第三人申请和注册的商标记录等。
以上事实有争议商标的商标档案复印件、第x号裁定、商标争议请求书、原告在商标评审程序中提交的证据、诉讼阶段新提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
原告在本案诉讼过程中新提交的证据并未在商标驳回复审阶段提交，且未对其在诉讼过程中才予提交的做法做出合理解释，其不是商标评审委员会做出第x号裁定的依据，故不应作为本院审查商标评审委员会做出该决定是否具备合法性的事实根据，对该组证据本院不予采信。
综合本案当事人的诉讼主张，本案的争议焦点在于：一、争议商标与引证商标二、三是否构成相同或类似商品上的近似商标；二、引证商标一是否构成驰名商标；三、争议商标是否侵犯了原告享有的在先权利。
一、争议商标与引证商标二、三是否构成相同或类似商品上的近似商标
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据《商标法》第四十一条第三款的规定，除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。
根据《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条的规定，《商标法》第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。
本案中，七匹狼公司援引《商标法》第二十八条规定主张争议商标与引证商标二、三构成在同一种或者类似商品上的相同或者近似商标。但是，由于引证商标二的所有人为福建七匹狼集团有限公司，并非本案原告七匹狼公司；又由于引证商标三已被商标局撤销，亦不构成在先权利障碍，故七匹狼公司引用该条款主张争议商标应被撤销，本院不予支持。
二、引证商标一是否构成驰名商标
根据《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条款系针对在不相同或者不相类似商品上在先使用的注册驰名商标。本案中，就原告提交的关于引证商标一拥有较高知名度的全部证据而言，虽然可以证明其“七匹狼”商标在休闲服商品上具有一定知名度，但在案证据不足以认定该商标已达到驰名程度。因此，本案证据不足以证明，在争议商标注册申请日前，引证商标一在与争议商标指定使用的商品相类似的商品上，已具备了驰名商标应有的消费者广泛知晓的程度和较高声誉。
三、争议商标是否侵犯了原告享有的在先权利
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条规定的在先权利包括著作权、企业名称权、外观设计专利权、知名商品的特有名称、包装、装潢使用权等权利。而著作权作为在先权利获得保护的前提是相关作品的完成时间在争议商标的申请日之前。
本案中，七匹狼公司虽拥有“狼图形”的著作权，但是其提交的著作权证据产生时间晚于争议商标申请注册时间，故不能认定争议商标侵害七匹狼公司的著作权。原告有关主张，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。
综上所述，商标评审委员会作出的第x号裁定，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号“黑狼群x及图”商标争议裁定书》。
案件受理费一百元，由原告福建七匹狼实业股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长刘海旗
代理审判员毛天鹏
人民陪审员李韵美
二○一○年十二月二十日
书记员王东勇
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