原告李某某。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人张某甲，副主任。
委托代理人汤某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人毛t，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人张某乙。
委托代理人肖某。
原告李某某不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2009年12月10日作出的第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2009年5月10日受理后，依法组成合议庭，并通知张某乙作为本案第三人参加诉讼，于2010年7月16日公开开庭审理了本案。原告李某某，被告专利复审委员会的委托代理人汤某某、毛t，第三人张某乙的委托代理人肖某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号决定系被告专利复审委员会就原告李某某针对第三人张某乙拥有的名称为“煅烧竖窑”的第x.X号实用新型专利权（简称本专利）提出的无效宣告请求而作出的。专利复审委员会在该决定中认定：
一、关于证据和现有技术。
李某某主张附件1-3、6、7、9、10用于证明张某乙对李某某的专利构成侵权，不用于评价本专利权利要求1的新颖性、创造性和实用性，也不用于评价权利要求2的实用性，也就是说李某某提交的附件1-3、6、7、9、10与其无效理由无关，因此，专利复审委员会对这些附件不予考虑。
关于李某某提交的附件4、5、8，张某乙对其真实性没有异议，专利复审委员会经审查确认附件4、5、8的真实性。其中，附件4为中国专利文献，且附件4的公开日期在本专利的申请日之前，因此，附件4可以作为本专利的现有技术使用。
二、关于权利要求的实用性
（一）权利要求1的实用性
李某某认为，太原市同翔金属镁厂的煅烧竖窑剖面图（附件8）中示出的助燃风管距离煤气燃料入孔的间距为0.530m，助燃风经过高温区内自燃尽了，完全变成二氧化碳废气，对煤气的燃烧形成负影响，导致不能形成炉内高温区域的强化燃烧带，本专利权利要求1中的“助燃风管（3）沿窑壁均布于燃料喷嘴（2）的下方”是错误的，本专利权利要求1不具备实用性。
专利复审委员会经审查后认为，第一，本领域的技术人员能够在产业上制造和使用权利要求1限定的煅烧竖窑，同时，对本领域的技术人员而言，在煅烧竖窑中，助燃风管沿窑壁均布于燃料喷嘴的下方，助燃风能够经过助燃风管和燃料喷嘴之间的煅白，助燃风能够冷却煅白，同时助燃风被预热，预热后的助燃风经由煅白分配于燃烧带各处起到助燃作用。因此，将助燃风管沿窑壁均布于燃料喷嘴的下方具有积极和有益的效果。第二，李某某未提供足够的证据证明附件8与本专利权利要求1限定的煅烧竖窑相互对应，并且，附件8也不足以证明助燃风管设置在燃料喷嘴的下方将导致助燃风经过高温区时完全自燃，失去助燃作用，也不足以证明本专利权利要求1限定的煅烧竖窑无法正常使用且具有积极和有益的技术效果。综上，李某某关于本专利权利要求1不符合2000年８月25日第二次修正的《中华人民共和国专利法》（简称2001年《专利法》）第二十二条第四款规定的无效理由不能成立。
（二）权利要求2的实用性
李某某认为，在降温层的中心处设有一个顶尖分料器是十分错误的，将导致熟料下落受到阻碍，本专利权利要求2不具备实用性。
专利复审委员会经审查认为，第一，权利要求2引用了权利要求1，进一步限定了在煅烧竖窑冷却带的分料板的设置方式，对本领域的技术人员而言，权利要求2附加技术特征中所述的分料板设置方式能够在产业上制造和使用，权利要求2限定的煅烧竖窑在产业上也能够制造和使用。第二，对本领域的技术人员而言，按照权利要求2附加特征所述的分料板设置方式在煅烧竖窑设置分料板，能够使得窑体内的熟料均匀出料。即便分料板的设置会导致熟料的下落受到阻碍，但也不会造成熟料无法下落。也就是说，即便本专利权利要求2限定的煅烧竖窑存在负面效果，但李某某提供的证据也不足以证明该负面效果将导致本专利权利要求2要求保护的煅烧竖窑无法正常使用，同时也不能否认本专利权利要求2在熟料的均匀出料方面具有一定的技术效果。综上，李某某关于本专利权利要求2不符合2001年《专利法》第二十二条第四款规定的无效理由不能成立。
三、关于权利要求的新颖性
李某某认为，附件4公开了权利要求1前序部分的技术特征，没有公开本专利权利要求1特征部分的特征，本专利权利要求1不具备新颖性。
专利复审委员会经核查李某某提交的附件4的内容，附件4公开了一种立式煅烧炉，煅烧炉体分上、中、下三个温层，上段预热，下段降温自动出料……炉膛顶上是一个正三角形的分料顶尖，炉膛内顶是纵向通拱形长碹，通长碹上面降温风道，立柱内是分段降温风道。
专利复审委员会审查后认为，附件4没有公开本专利权利要求1中的“助燃风管（3）沿窑壁均布于燃料喷嘴（2）的下方，”本专利权利要求1要求保护的技术方案与附件4公开的技术方案并不相同，且该区别特征也不属于所属技术领域的惯用手段的直接置换，因此，李某某关于本专利权利要求1不具备新颖性的无效理由不能成立。
四、关于权利要求的创造性
李某某认为本专利不具备创造性的无效理由使用了附件5。专利复审委员会经审查后认为，附件5的公开日期为2008年6月25日，在本专利的申请日之后，因此，附件5不能作为本专利的现有技术使用，不能用于评价本专利的创造性，因此，李某某关于本专利不具备创造性的无效理由不成立。
基于上述理由，专利复审委员会作出第x号决定，宣告本专利权全部有效。
原告李某某诉称：一、本专利毫无新颖性，完全是在多方面的现有技术公开之后申请的，在很早以前就有高等学校教学用书《耐火材料工业热工过程及设备》书中的相关内容，明确记载了空气助燃的预热方法及多种利用冷空气的方法。二、在本专利申请前，原告李某某就已经申请了名称为“新热能学全面源头净化燃烧脱硫技术”，专利号为x.3，其中，包括着煅烧竖窑的内容。并在x，2003年2月19日已公开。“助燃风管”、“分料顶”详见证据附件4和5。三、2002年5月19日原告申请了名为“净化大气的燃烧脱硫器”，专利号为x.2，包括着煅烧竖窑的内容，在x，2004年3月24日，已公开。张某乙专利文件中的分料板与李某某2004年公开的“顶尖分料坐”形状一样，排放的位置一样，功能作用一样，只是其中一个词不一样，“顶尖”改为“板”，详见证据附件4和5。根据上述三点有效证据完全证明本专利申请在整体的竖窑至局部的小节内容方面也是毫无新颖性，应该根据《专利法》第二十二条第二款宣告其无效。张某乙的实用新型专利文件中没有任何特征的限定数据，也没有特征界定的保护范围，就是不受保护的专利。不存在专利权，应当宣告其专利权无效。综上所述，被告作出的第x号决定证据不足，对事实认定错误，违反法定程序。因此，原告请求法院撤销第x号决定。
被告专利复审委员会辩称：一、关于附件5，原告李某某在口头审理中明确表示其不再提交x.3的公开文本。专利复审委员会关于附件5认定正确。李某某关于专利法意义上的现有技术理解有误。二、李某某主张的证据《耐火材料工业热工过程及设备》在无效程序中没有提交。三、第x号决定关于本专利权利要求1相对于附件4的新颖性认定正确。综上专利复审委员会认为第x号决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法、审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回原告诉讼请求，维持第x号决定。
第三人张某乙述称：本专利是张某乙与太原市同翔金属镁有限公司技术人员经过13年的冶炼金属镁过程中逐步实践、不断创新、积极吸取全国同类煅烧炉优点的基础上，经过不断改进形成的实用新型专利技术，是专门用来生产金属镁的一种煅烧竖窑，与李某某的“源头消除污染的热态脱硫的净化加热炉”主要技术特征不同，工作原理不同，且不属于同一技术领域。综上，第x号决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回原告诉讼请求，维持第x号决定。
本院经审理查明：
本专利系国家知识产权局于2009年1月21日授权公告的名称为“煅烧竖窑”的实用新型专利，其申请日为2008年3月1日，专利权人为张某乙。本专利授权公告的权利要求书如下：
“1、一种煅烧竖窑，窑体（1）内由上至下氛围预热带、燃烧带和冷却带，窑体（1）燃烧带的窑壁上设有燃料喷嘴（2）和与风机相连的助燃风管（3），燃料喷嘴（2）沿窑壁均布，其特征在于助燃风管（3）沿窑壁均布于燃料喷嘴（2）的下方。
2、根据权利要求1所述的煅烧竖窑，其特征在于窑体（1）冷却带内设有通过若干支撑杆（5）架固于窑体（1）冷却带中央的分料板（4），所述支撑杆（5）为与风机相连的通风管。”
针对本专利权，李某某于2009年7月22日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利不符合《专利法》第22、56、9条的规定。李某某提交了本专利的实用新型专利说明书，同时还提交了如下附件：
附件1：关于本专利著录项目等信息的打印页1页；
附件2：证书号为第x号、专利号为x.2的实用新型专利证书复印件1页；
附件3：编号为No.x和No.x的国家知识产权局专利收费收据的复印件1页；
附件4：授权公告日为2004年3月24日、授权公告号为x（专利号为x.2）的中国实用新型专利说明书扉页、权利要求书第1、10页，共3页；
附件5：授权公告日为2008年6月25日、授权公告号为x（专利号为x.3）的中国发明专利说明书扉页、权利要求第1、2页、说明书第1、12页，共5页；
附件6：李某某声称的太原市同翔金属镁厂使用的立式煅烧炉的照片1张；
附件7：签订日为2001年5月16日、甲方为太原市同翔金属镁有限公司、乙方为太原市万柏林区耀中科研所的合同书复印件，共1页；
附件8：李某某声称的2008年8月太原市同翔金属镁厂在诉讼中向李某某提供的侵权物煅烧竖窑剖面图；
附件9：山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2004）并民初字X号的复印件，共2页。
附件10：证书号为第x号、专利号为x.3的发明专利证书复印件1页。
李某某认为本专利不具有新颖性、创造性和实用性。
专利复审委员会受理了上述无效宣告请求，并向李某某和张某乙发出无效宣告请求受理通知书，同时将无效宣告请求书及附件转送给张某乙，并要求其在指定期限内陈述意见。张某乙于2009年10月14日提交了意见陈述书，认为本专利具有新颖性、创造性和实用性。专利复审委员会于2009年11月10日发出转文通知书，将张某乙提交的意见陈述书及附件转给李某某。
2009年12月2日，专利复审委员会进行了口头审理。在口头审理中，（1）李某某当庭提交了意见陈述书，认为本专利不符合《专利法》第二十二条第二款的规定。专利复审委员会将其副本转给张某乙，张某乙予以签收。（2）张某乙对附件1-10的真实性没有异议。（3）李某某明确其无效理由、范围和证据使用方式为：本专利权利要求1相对于附件3不具备新颖性；本专利不具备创造性需使用附件5；权利要求1、2不具备实用性。李某某明确表示没有其他的无效理由、范围和证据使用方式。（4）专利复审委员会告知李某某附件5的授权公告日在本专利的申请日之后，不属于本专利的现有技术，李某某明确表示不再提交x.X号专利（附件5）的发明专利申请公开文本，仍坚持权利要求1相对于附件5不具备创造性。（5）双方当事人充分发表了意见，李某某明确表示不再针对专利复审委员会于2009年11月10日发出的转送文件通知书陈述意见。
专利复审委员会于2009年12月10日作出第x号决定。
以上事实有本专利实用新型专利说明书、附件4、附件5、附件8、《专利复审委员会口头审理记录表》、第x号决定、及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》（简称2009年《专利法》）已于2009年10月1日起施行，因此本案审理涉及2001年《专利法》与2009年《专利法》之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局据此制定了《施行修改后的专利法的过渡办法》，并于2009年10月1日起施行。对于专利权是否有效的审查，根据该过渡办法，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年《专利法》的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年《专利法》的规定。本案属于专利确权行政纠纷，本专利的申请日在2009年10月1日前，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年《专利法》进行审理。
根据2001年《专利法》第二十二条第四款的规定，实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。本案中，本领域的技术人员能够在产业上制造和使用权利要求1限定的煅烧竖窑，对本领域的技术人员而言，在煅烧竖窑中，助燃风管沿窑壁均布于燃料喷嘴的下方，助燃风能够经过助燃风管和燃料喷嘴之间的煅白，助燃风能够冷却煅白，同时助燃风被预热，预热后的助燃风经由煅白分配于燃烧带各处起到助燃作用。因此，将助燃风管沿窑壁均布于燃料喷嘴的下方具有积极和有益的效果。李某某未提供足够的证据证明附件8与本专利权利要求1限定的煅烧竖窑相互对应，附件8也不足以证明助燃风管设置在燃料喷嘴的下方将导致助燃风经过高温区时完全自燃，失去助燃作用，也不足以证明本专利权利要求1限定的煅烧竖窑无法正常使用且具有积极和有益的技术效果。被告认定李某某关于本专利权利要求1不具有实用性的无效理由不能成立并无不当。权利要求2引用了权利要求1，进一步限定了在煅烧竖窑冷却带的分料板的设置方式，对本领域的技术人员而言，权利要求2附加技术特征中所述的分料板设置方式能够在产业上制造和使用，权利要求2限定的煅烧竖窑在产业上也能够制造和使用。对本领域的技术人员而言，按照权利要求2附加特征所述的分料板设置方式在煅烧竖窑设置分料板，能够使得窑体内的熟料均匀出料。即便分料板的设置会导致熟料的下落受到阻碍，但也不会造成熟料无法下落。李某某提供的证据不足以证明本专利权利要求2要求保护的煅烧竖窑无法正常使用，也不能否认本专利权利要求2在熟料的均匀出料方面具有一定的技术效果。被告认定李某某关于本专利权利要求2不具有实用性的无效理由不能成立并无不当。
根据2001年《专利法》第二十二条第二款的规定，新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。本案中，附件4没有公开本专利权利要求1中的“助燃风管（3）沿窑壁均布于燃料喷嘴（2）的下方，”本专利权利要求1要求保护的技术方案与附件4公开的技术方案并不相同，且该区别特征也不属于所属技术领域的惯用手段的直接置换，被告认定李某某关于本专利权利要求1不具备新颖性的无效理由不能成立并无不当。
根据2001年《专利法》第二十二条第三款的规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。本案中，李某某认为本专利不具备创造性的无效理由使用了附件5。但是附件5的公开日期为2008年6月25日，在本专利的申请日之后，因此，附件5不能作为本专利的现有技术使用，不能用于评价本专利的创造性，被告认定李某某关于本专利不具备创造性的无效理由不成立并无不当。
原告所述《耐火材料工业热工过程及设备》在无效宣告请求审查程序中并未向被告提交，并非该案中本专利的对比文件。且该书内容亦未具体记载本专利的技术方案，不能证明本专利的技术方案属于公知常识。附件5记载其授权公告日为2008年6月25日，原告主张相关技术方案在2003年2月19日既已公开，但原告并未在无效宣告请求审查程序中向被告提交相应的发明专利申请公开文本，被告对附件5的认定并无不当。原告相关诉讼理由缺乏根据，本院不予支持。
综上，第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，本院应予维持。原告的诉讼理由不能成立，其请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第x号无效宣告请求审查决定。
案件受理费一百元，由原告李某某负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长刘海旗
代理审判员佟姝
代理审判员毛天鹏
二○一○年十二月二十日
书记员王东勇
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