原告肖某某。
委托代理人宋某某。
委托代理人慕岩霖，北京市达实（略）事务所（略）。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人韦某某。
原告肖某某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年1月25日做出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“方通x及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年4月6日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年6月9日公开开庭进行了审理。原告肖某某的委托代理人宋某某、慕岩霖，被告商标评审委员会的委托代理人韦某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第X号决定系商标评审委员会针对肖某某就第x号“方通x及图”商标（简称申请商标）提出的驳回复审请求所做出，商标评审委员会在该决定中认为：申请商标由中文“方通”、汉语拼音“x”与图形组成，其主要认读部分为“方通”，该文字与第x号“方通x”商标（简称引证商标）中的显著识别部分“方通”文字相同。申请商标指定使用的米等商品与引证商标核定使用的米等商品属于同一种或类似商品，在同一种或类似商品上分别注册使用上述文字相同的商标，易引起消费者的混淆、误认。申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。肖某某提交的证据不能证明申请商标先于引证商标在上述商品上使用。综上，商评委根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定，决定对申请商标的注册申请予以驳回。
原告肖某某不服第X号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：首先，被告没有查清商标争议双方提交材料的关联性。仅以引证商标的申请人提交的一份无关证据的公证件即认定其使用在先，没有事实和法律依据。其次，引证商标申请人提交的公证书明显超出了《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第十九条规定的提交期限，据此认定引证商标的申请人使用在先没有事实和法律依据。综上，请求人民法院依法判决撤销商标评审委员会做出的第X号决定。
被告商标评审委员会辩称：一、引证商标至第X号决定做出时已被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定，并于2008年11月14日核准注册在第30类米等商品上。因此，本案的争议焦点问题是申请商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条规定的情形。申请商标由中文“方通”、汉语拼音“x”和图形组成，引证商标由中文“方通”和汉语拼音“x”,两商标文字构成相同。申请商标指定使用的米等商品与引证商标指定使用的米等商品属于同一种或类似商品，在同一种或类似商品上分别注册使用申请商标和引证商标，易引起消费者混淆、误认。二、原告如对引证商标被初步审定或核准注册的结果有异议，可另案提出异议或争议申请。在引证商标已被商标局初步审定并核准注册且有效的情况下，申请商标的注册申请应予驳回。综上所述，第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法予以维持。
本院经审理查明如下事实：
引证商标由魏军于2005年9月26日提出注册申请，2008年6月12日被初步审定公告，核定使用在第30类的谷类制品、米、豆类粗粉、玉米（磨过的）、面粉、人食用的去壳谷物、去壳大麦、西米、汤元粉等商品上，商标注册号为x（引证商标图样如下）。
申请商标于2005年9月26日由肖某某向商标局提出注册申请，商标申请号为x，指定使用商品第30类的米、谷类制品、谷物片、玉米（磨过的）、玉米（烘过的）等商品。
由于引证商标与申请商标属于同日申请的情形，故商标局根据《商标法实施条例》第十九条的规定，要求魏军与肖某某提供使用证据。经审查，商标局认定引证商标使用在先并将其予以初步审定公告，并同时将申请商标的注册申请予以驳回。肖某某不服商标局上述《商标驳回通知书》，于2008年6月18日向商标评审委员会提起复审申请，其主要理由为：一、引证商标的申请人未在法定期限内提交证据，商标局不应据此认定其使用在先。二、引证商标申请人提交的证据复印件涉嫌伪造，不应作为证据使用。其同时向商标评审委员会提交了以下证据材料：
1、黑龙江省中北商标事务所有限公司证明；
2、哈尔滨华宇商标事务所证明；
3、（2008）哈证内经字第X号公证书复印件；
4、肖某某称为使用申请商标的大米宣传单；
5、肖某某身份证明及通河县天利精制米厂营业执照复印件。
2010年1月25日，商标评审委员会做出第X号决定。
以上事实，有引证商标档案、申请商标档案、第X号决定、《商标注册同日申请补送使用证据通知书》、《商标驳回通知书》、原告在评审程序中提交的证据及各方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于申请商标是否违反了《商标法》第二十八条规定的问题。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据《商标法》的上述规定，构成申请商标权利障碍的他人已经注册或者初步审定的商标，应当是申请日在先的、他人已经或者注册或者初步审定的商标，即能够作为《商标法》第二十八条意义上的引证商标，需以申请日在先为条件，而不包含本案所涉及的同日申请的情况。据此，被告案外人同日申请的商标已经被初审公告为由，认定其构成申请商标的权利障碍，并依据《商标法》第二十八条的规定将申请商标的注册申请予以驳回的做法系适用法律错误，本院对此予以纠正。
二、关于本案的审理范围问题。
《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告适用在先的商标，驳回他人的申请，不予公告。《商标法实施条例》第十九条规定，两个或者两个以上的申请人，在同一种或者类似商品上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的，各申请人可以在收到商标局通知之日起30日内自行协商，并将书面协商报送商标局；不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的，驳回其他人的注册申请，商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。
依据上述法律规定，由于本案中申请商标与引证商标属于同日申请的情形，商标行政管理机关应当审查的是申请商标还是引证商标具有在先使用的情形，如均无法证明在先使用，再继而考虑是否适用协商或者抽签的方式决定商标权利的归属。本案中，原告在向被告提起评审申请时，亦是从程序和实体两个方面对商标局认定魏军使用在先的决定提出了异议，被告应根据原告所提异议理由并结合双方当事人提交的全部证据材料对申请商标亦或是引证商标构成在先使用的问题做出评述，但本院在第X号决定中未见到与此有关的评述内容。而根据被告向本院提交的现有证据，本院亦无法对原告所提上述程序及实体问题的异议做出判断。据此，被告应当在重新做出的决定中，结合魏军与肖某某提供的全部证据材料，对申请商标与引证商标的在先使用问题做出评述。
综上所述，被告商标评审委员会做出的第X号决定认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第x号《关于第x‘方通x’商标驳回复审决定书》；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就第x号“方通x”商标重新做出驳回复审决定书。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长佟姝
代理审判员毛天鹏
人民审判员李韵美
二○一○年十二月二十日
书记员李晓帆
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