原告雅芳产品公司（x,INC.），住所地美利坚合众国纽约州纽约市阿梅里克斯大道X号。
授权代某约翰.M.伯金，首席商标及版权顾问。
委托代某人董某某。
委托代某人王某甲。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代某人许某某，主任。
委托代某人代某某。
第三人福建亚通新材料科技股份有限公司，住所地中华人民共和国福建省福清市镜洋工业区。
法定代某人余某某，董某长。
委托代某人王某乙。
原告雅芳产品公司不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“ATON”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2010年7月13日受理本案后，依法组成合议庭，并通知第x号裁定的利害关系人福建亚通新材料科技股份有限公司（简称福建亚通新材料公司）作为本案第三人参加诉讼。2010年11月9日，本院依法公开开庭审理了本案。原告雅芳产品公司的委托代某人王某甲，被告商标评审委员会的委托代某人代某某，第三人福建亚通新材料公司的委托代某人王某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号裁定系商标评审委员会针对雅芳产品公司不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）的异议裁定所提复审申请而作出的。商标评审委员会在该裁定中认为：一、第x号“ATON”商标（简称被异议商标）整体文字经过艺术化处理，使其表现形式独特，第x号、第x号、第x号及第x号“AVON”商标（统称引证商标）的“AVON”字体为普通印刷字体，两商标在视觉效果上区别明显，且被异议商标指定使用的美容院、按摩、保健、护理（医务）等服务与引证商标指定使用的各种化妆品、香皂、防晒剂（化妆品）等商品及有关美容和时装产品的广告等服务不属于类似商品或服务，在非类似商品或服务上使用上述视觉效果区别明显的商标，一般不会引起消费者混淆、误认。因此，被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品或服务上的近似商标。二、雅芳产品公司提供的在案证据不足以证明其英文商号“AVON”在中国在美容院、按摩、保健等相关行业或领域经过商业使用具有一定知名度，因此，消费者看到被异议商标时一般不会将其与雅芳产品公司联系在一起或认为两者存在某种关联，进而对服务来源产生混淆误认，被异议商标的申请注册不会损害雅芳产品公司的在先商号权。另外，雅芳产品公司提供的在案证据不足以证明在被异议商标申请注册之前，即在2002年6月24日之前，其“AVON”商标经过长期大量使用和广泛的广告宣传等，为中国消费者所熟知，构成了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条所指的驰名商标。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
原告雅芳产品公司诉称：被异议商标和引证商标构成相同或类似商品及服务上的近似商标；引证商标在被异议商标申请注册日之前已经成为驰名商标，被异议商标构成对原告驰名商标的抄袭摹仿，极易造成相关公众的混淆误认，损害原告的合法权益，违反《商标法》第十三条的规定；被异议商标被核准注册将损害原告在先商号权，违反《商标法》第三十一条的规定。综上，请求人民法院判决撤销第x号裁定，并责令被告重新作出裁定。在本案庭审过程中，原告明确其主张的法律依据为《商标法》第二十八条以及第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，放弃对《商标法》第十三条的主张，而将引证商标的知名度事实作为人民法院在判断被异议商标的申请注册是否符合《商标法》第二十八条规定的参考。
被告商标评审委员会辩称：第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求人民法院依法判决维持第x号裁定。
第三人福建亚通新材料公司述称：被异议商标与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标；引证商标不是在中国已注册的驰名商标；原告为证明其享有在先商号权的证据均仅涉及“雅芳”，而并非被异议商标。综上，请求人民法院判决维持第x号裁定。
本院经审理查明：
被异议商标系福建亚通新材料公司于2002年6月24日向商标局提出申请注册的“ATON”商标，申请号为x，指定使用在第44类的护理（医务）、保健、美容院、按摩等服务上，初审公告时间为2003年4月28日，雅芳产品公司于公告期内提出异议。
第x号“AVON”商标（简称引证商标一）由雅芳产品公司提出注册申请，1973年获准注册，核定使用商品为第3类的各类化妆品，经续展该商标专用期限至2013年5月4日；第x号“AVON”商标（简称引证商标二）由雅芳产品公司于1986年8月23日提出注册申请，1987年5月20日获准注册，核定使用商品为第3类的香皂、肥皂、清洁用品等商品，经续展该商标专用期限至2017年5月19日；第x号“AVON”商标（简称引证商标三）由雅芳产品公司于1999年12月29日提出注册申请，2001年3月28日获准注册，核定使用商品为第3类的防晒剂（化妆品）、化妆用收敛剂、口红等商品，该商标专用期限至2011年3月27日；第x号“AVON”商标（简称引证商标四）由雅芳产品公司于1999年1月12日提出注册申请，2000年6月21日获准注册，核定使用在第35类有关美容和时装产品的广告等服务上，经续展该商标专用期限至2020年6月20日。
针对雅芳产品公司提出的异议，商标局于2007年11月26日作出（2007）商标异字第x号《“AVON”商标异议裁定书》，认为被异议商标“ATON”与雅芳产品公司引证在先注册的“AVON”商标使用商品与服务未构成类似，雅芳产品公司称福建亚通新材料公司仿造其驰名商标证据不足。据此根据《商标法》第三十三条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
原告不服商标局的异议裁定，向被告申请复审，其理由是：雅芳产品公司早于1973年就在第3类各种化妆品商品上申请注册了引证商标一，随后又在第3类香皂、防晒剂（化妆品）等商品上及第35类有关美容和时装产品的广告等服务上分别申请注册了引证商标二、引证商标三及引证商标四，被异议商标与引证商标均为纯英文商标，仅第二个字母不同，其首字母均为“A”，末尾两字母均为“ON”，被异议商标指定使用的美容院、按摩、保健等服务与引证商标核定使用的各种化妆品、防晒剂（化妆品）等商品及有关美容和时装产品的广告等服务有密切的联系，其在功效、消费群体或服务内容等方面基本相同，属于类似商品或服务，因此，被异议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品或服务上的近似商标。雅芳产品公司在世界范围享有极高的声誉，通过全方位的广告宣传活动，其商标已为中国广大消费者所熟知，并曾被商标局认定为化妆品等商品上的驰名商标，被异议商标的注册势必引起公众的混淆和误认，还会造成雅芳产品公司驰名商标的淡化，损害其合法权益。另外，雅芳产品公司已在中国拥有众多分公司、专卖店和销售商，其“雅芳AVON”美容专柜已进入中国各大中城市的著名商厦、超市等，“AVON”作为雅芳产品公司名称的主要组成部分，已在中国进行了广泛的宣传和大量的使用，福建亚通新材料公司应当知道在化妆品行业具有很高的知名度的雅芳产品公司及其商标，却将与雅芳产品公司商号近似的被异议商标申请注册在与化妆品紧密相连的美容院等服务上，被异议商标的注册极易使消费者产生误认误购或将该商标与雅芳产品公司联系在一起，显然侵犯了雅芳产品公司的在先商号权。
商标评审委员会经评审，于2010年2月22日作出第x号裁定，并向原告邮寄送达。雅芳产品公司不服，于法定期限内向本院提起行政诉讼。
在本案庭审过程中，雅芳产品公司提出引证商标应当包括第x号商标，理由是其在复审申请的证据中有第x号商标被认定为驰名商标的裁定。
在本案庭审过程中，雅芳产品公司明确引证商标一核定使用的全部商品与被异议商标指定使用的保健、美容院、按摩服务有关联；引证商标二和引证商标三核定使用的全部商品与被异议商标指定使用的护理（医务）、保健、美容院、按摩服务有关联；引证商标四核定使用的所有服务与被异议商标指定使用的保健、美容院、按摩服务有关联。
以上事实有第x号裁定、（2007）商标异字第x号《“AVON”商标异议裁定书》、异议复审申请书、被异议商标档案、引证商标档案以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
本案中，原告主张引证商标应当包括第x号商标，理由是其在复审申请的证据中有第x号商标被认定为驰名商标的裁定。本院认为，首先雅芳产品公司在本案庭审过程中对商标评审委员会在第x号裁定中对其复审理由的归纳不持异议，而该复审理由中并没有将第x号商标列为引证商标，其次雅芳产品公司在行政程序阶段从未明确提出第x号商标为引证商标，因此，本案引证商标不应包括第x号商标。
根据原告主张，本案争议焦点是被异议商标是否违反《商标法》第二十八条以及第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
一、关于被异议商标是否违反《商标法》第二十八条的规定
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品与服务是否类似应考虑商品与服务在性质上的相关程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性，即在商品和服务中使用相同或者近似商标，是否足以造成相关公众的混淆、误认。本案中，在被异议商标指定使用服务中的“美容院”与引证商标一核定使用商品中的“各种化妆品”，在性质上具有较大的关联性，容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，在商品和服务中使用相同或者近似商标，足以造成相关公众的混淆、误认。因此，被告认定被异议商标指定使用服务与引证商标核定使用商品或服务不属于类似商品或服务，结论错误。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，被异议商标与引证商标仅第2个英文字母不同，且被异议商标的英文字母串联在一起后，直观看似与引证商标的4个英文字母相同，虽然被异议商标经过艺术化处理，但考虑到引证商标的知名度，相关公众在普通注意程度下，容易将两者联系在一起，从而造成相关公众的混淆、误认。因此，被告认定被异议商标与引证商标不属于近似商标，结论错误。
综上，被异议商标与引证商标构成使用在类似商品或服务上的近似商标，被告关于被异议商标未违反《商标法》第二十八条的规定的认定错误，应予纠正。
二、关于被异议商标是否违反《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”本条规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权、著作权、外观设计专利权等。
本案中，原告主张被异议商标的申请注册侵犯了其在先享有的商号权。本院认为，原告上述主张的成立须同时满足以下要件：原告商号的登记、使用日应当早于被异议商标注册申请日；该商号在中国相关公众中具有一定的知名度；被异议商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先商号权人的利益可能受到损害。本案中，原告为证明其商号具有一定的知名度提交了相应的证据，但其中大部分证据的形成时间在被异议商标注册申请日之后，不足以证明原告英文商号“AVON”在被异议商标注册申请日之前在中国相关公众中具有一定的知名度，被异议商标的注册与使用一般不会导致相关公众产生混淆。因此，被告关于被异议商标未违反《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定的认定正确，本院予以支持。
综上所述，第x号裁定的主要证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：
一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年二月二十二日作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“ATON”商标异议复审裁定；
二、中华人民共和国国家国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后对雅芳产品公司提出的第x号“ATON”商标复审申请重新作出复审裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告雅芳产品公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会和第三人福建亚通新材料科技股份有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长侯占恒
代某审判员陈勇
人民陪审员韩涛
二○一○年十二月十七日
书记员许某
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